河南新金达塑业有限公司、河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终813号

上诉人(原审原告):河南新金达塑业有限公司。住所地：新乡市凤泉区五陵村。

法定代表人：宋艳斌,执行董事。

委托诉讼代理人：常超敏、常远（实习），河南宇华大众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司。住所地：新乡县翟坡镇西环路中段305号。

法定代表人：孙青林,总经理。

委托诉讼代理人：张呈鹏，河南豫龙律师事务所律。

上诉人河南新金达塑业有限公司（以下简称新金达公司）因与被上诉人河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0704民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，新金达公司法定代表人宋艳斌及委托诉讼代理人常超敏，嘉盛公司法定代表人孙青林及委托诉讼代理人张呈鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新金达公司上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0704民初953号民事判决，改判对钢结构车间的工程价款以实际施工面积进行据实结算，判令嘉盛公司返还工程款641151.51元及利息，并赔偿新金达公司经济损失100000元；2、本案一、二审诉讼费及其他费用均由嘉盛公司承担。事实与理由：1、原审认定“钢结构主体完工后，贾艳鑫、宋鹏飞等新金达公司方人员均未支付第一笔进度款，被告停工”是错误的，嘉盛公司施工的钢结构车间因地基基础错位造成钢梁无法正确安装，嘉盛公司放弃施工构成违约，造成主体未全部完工；2、原审认定“新金达公司亦不能提供有效证据证明被告施工量，致使法院无法启动对被告所建工程的工程量和价款进行司法鉴定程序”是完全错误的，程序违法，要求进行司法鉴定；3、原审认定“关于新金达公司主张100000元损失的问题，因其不能提供有效证据证明其主张，且自嘉盛公司停工至新金达公司提起本案诉讼期间，新金达公司亦未就质量问题向嘉盛公司提出交涉，嘉盛公司又不认可故该项请求不予支持”是错误的；4、嘉盛公司应返还工程款641151.51元及利息。

嘉盛工程辩称：1、新金达公司未按合同约定支付合同约定的价款，导致嘉盛公司无力垫付工程资金而被迫停工，不存在新金达公司主张的工程质量问题；2、新金达公司自行出具的预算书不能作为证据使用，案件所涉及到的相关工程价款，在原审判决中已查明并做出裁判，另新金达公司所称的赔偿问题不属实，不应当赔偿，原审未鉴定未违反程序。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律及定性准确，请求二审法院驳回新金达公司上诉，维持原判。

新金达公司原审诉讼请求：1、要求对钢结构车间的工程价款以实际施工面积进行据实结算，嘉盛公司返还新金达公司工程款641151.51元及利息；2、要求嘉盛公司赔偿新金达公司经济损失100000元；3、本案诉讼费及其他费用由嘉盛公司承担。

原审查明：新金达公司成立于2017年6月13日。该公司成立前，2016年4月17日，经中间人任金堂介绍并执笔，由贾艳鑫（新金达公司股东）以河南金达新材料有限公司名义与嘉盛公司签订《合同书》，内容载明：“甲方，河南金达新材料有限公司，乙方，嘉盛公司；…第一条工程项目。1、工程名称，河南金达新厂区钢结构车间。2、工程地点：五陵村西。3、工程量：大约伍仟㎡，以实际施工面积结算。4、每平方造价：贰佰肆拾元整，（240元）/㎡。5、工程总造价：大约壹佰叁拾万元（1300000元）。6、工程内容：钢结构制作安装、钢构基础、地面1.2米砖墙、钢柱300×150、钢梁250×350×150×6×8、C型钢160×50×2、顶瓦厚度0.4mm、墙板0.35mm、抗风柱200×125。7、工程期限，自乙方施工人员进入施工现场起50个工作日。第二条付款方式，1、合同签约当天甲方向乙方支付总造价的30%，即350000元（大写：叁拾伍万）作为预付款；2、钢柱、钢梁材料运到施工现场，甲方向乙方支付总造价的30%，即450000元（大写：肆拾伍万元）作为第一批进度款；3、工程施工完毕次日，扣除5%（约50000元）作为质保金，剩余工程款450000元（大写：肆拾伍万元）甲方向乙方一次性付清；4、质保金12个月后一个月内付清，质保期过后如工程出现质量问题，乙方将在接到通知后24小时内赶到现场进行维修，只收取成本费。…第三条甲、乙双方工作。…11、工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修一年，保修费用由乙方承担。…”2016年4月22日，宋鹏飞（新金达公司股东）向中间人任金堂转款350000元，中间人任金堂留下250000元材料款后，剩余100000元转给嘉盛公司授权的孙清波账户抵作工程款。嘉盛公司即组织工人进入工地施工。钢结构主体完工后，贾艳鑫、宋鹏飞等新金达公司方人员均未支付第一笔进度款，嘉盛公司停工。后续工程如彩瓦、门窗、地面、围墙等由新金达公司另找别人完成。2018年1月31日，嘉盛公司以河南金达建筑材料有限公司、贾艳鑫为嘉盛公司诉至法院,后于2018年4月2日申请对贾艳鑫撤诉，原审口头裁定准予其撤回对贾艳鑫的起诉。2018年4月12日，原审以未查到河南金达建筑材料有限公司登记信息为由作出（2018）豫0704民初239号裁定书，裁定：“驳回嘉盛公司的起诉。”该裁定生效后，嘉盛公司于2018年7月18日以新金达公司、贾艳鑫为被告诉至法院，请求“1、判令二被告立即支付嘉盛公司工程款550000元(450000元第一笔进度款及100000元实际支出)及利息；2、请求判令二被告赔偿嘉盛公司违约金65000元；3、二被告承担本案的全部诉讼费用。”原审审理后，于2018年11月17日作出(2018)豫0704民初758号判决书。判决：“一、限新金达限公司于本判决生效后五日内支付原告工程款550000元及利息（利息以550000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年7月18日计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回嘉盛公司其他诉讼请求。案件受理费9950元，由新金达公司负担8898元，嘉盛公司负担1052元。”新金达公司不服该判决，上诉至本院。2019年3月25日，本院作出（2019）豫07民终258号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人新金达公司负担。”2019年4月24日，双方在原审执行(2018)豫0704民初758号判决书过程中，达成和解协议，约定：“1、新金达公司保证于2019年4月24日还款100000元，剩余款项保证从2019年5月起每月底前还款50000元，直至还清。2、如果新金达公司有一期违约，嘉盛公司有权就剩余款项申请强制执行。3、以上协议由宋艳斌个人担保，逾期自愿承担一切法律责任。4、此协议一经双方签名按印立即生效，今后双方永不反悔。…”后新金达公司以案涉工程实际面积为3650.56m2、原审判决错误为由向河南省高级人民法院申请再审，2019年7月30日，河南省高级人民法院以新金达公司的再审理由不属于本案审理和审查的范围、其可另行主张为由，作出（2019）豫民申2842号民事裁定书，裁定：“驳回河南新金达塑业有限公司的再审申请”。新金达公司要求嘉盛公司退还工程款未果，双方发生纠纷，新金达公司诉至法院。原审在重审过程中对嘉盛公司的实际工程量进行了调查，嘉盛公司称其施工的工程量包括：钢结构基础两次放线、两次开挖、两次平整，每一次将近4000平方，猪圈（3000平方房子带院）、还有150多棵果树（桃树）铲平、砍伐、运出，5000平方的钢结构制作（多余钢结构被作为废品卖掉），将近4000平方的立柱、钢梁、系杆、拉筋、吊装，期间由于隔壁喂猪老头阻挠施工，误工三个台班（24个工），另外，电厂外墙因下大雨倒塌，还有煤水，影响施工13天，无法施工，96个人工日工费，13个吊车台班需要对方支付。新金达公司不认可嘉盛公司所说的工程量及误工损失。双方对嘉盛公司施工的实际工程量意见不一致，分歧较大，致使无法对工程造价进行鉴定。

原审认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中由于涉案工程并非嘉盛公司一家所建，且双方对嘉盛公司已完成的工程量分歧较大，不能达成一致意见，新金达公司亦不能提供有效证据证明嘉盛公司实际施工量，致使原审无法启动对嘉盛公司所建工程的工程量和价款进行司法鉴定程序。新金达公司要求嘉盛公司返还641151.51元及利息，缺乏证据支持，属证据不足，应承担举证不能的后果。关于新金达公司主张100000元损失的问题，因其不能提供有效证据证明其主张，且自嘉盛公司停工至新金达公司提起本案诉讼期间，新金达公司亦未就质量问题向嘉盛公司提出交涉，嘉盛公司又不认可，故该项请求不予支持。综上，新金达公司要求嘉盛公司返还多支付的工程款641151.51元及利息并赔偿经济损失100000元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，原审判决：驳回新金达公司的诉讼请求。案件受理费11212元、保全费3040元，由新金达公司负担。

二审中当事人没有提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。本案中，新金达公司要求嘉盛公司返还其相应款项、赔偿损失等，应提供充分证据加以证明。但从本案所涉情况来看，新金达公司主张返还款项系依据其自行委托出具的造价咨询意见，且双方对嘉盛公司施工部分存在分歧，原审未启动工程造价鉴定程序，结合生效判决认定的工程施工进度、工程造价一般情况以及双方协议约定“此协议一经双方签名按印立即生效，今后双方永不反悔”等情况，新金达公司要求返还其相应款项依据不足，至于新金达公司要求的赔偿损失问题，亦无充分证据予以证明，本院不予支持。

综上，新金达公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11212元，由河南新金达塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年二月十九日

书记员　　刘　冬