***、山*****家居有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁03民终2266号 上诉人（原审原告）：***（曾用名***），男，1989年9月20日出生，汉族，现住山东省**县******30号。 委托诉讼代理人：***，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山*****家居有限公司，住所地:山东省淄博市高新区青龙山北路3号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东柳泉律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人山*****家居有限公司（以下简称崇正**公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人补发上诉人2019年5月至2020年12月的基本薪资273000元，支付上诉人销售业绩提成896747.93元、违法解除劳动合同赔偿金80000元，并赔偿上诉人少缴纳社会保险造成的损失21077.44元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决在争议焦点问题的认定方面，对上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立及终止时间、上诉人是否完成《合作协议》约定的2019年和2020年销售任务、上诉人按《合作协议》应得销售提成的金额等基本事实未予查清，对双方存有争议事实的认定违反证据规则，且与在案证据相矛盾，判决结果有失公允。具体如下：一、上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立及终止时间。1、原审判决认定“2019年5月6日，崇正**公司与***就崇正**公司铝木窗及配套产品销售事宜签订《合作协议》，……双方确认协议自签约之日起生效。2019年5月26日，双方签订《淄博市劳动合同书》，约定崇正**公司安排***在业务岗位上工作。2019年11月15日，崇正**公司任命***为铝木窗事业部总经理。2020年7月27日，崇正**公司以***利用职权强制职工违规办理发货、占用并拖欠货款为由，根据《山***控股集团员工管理规定》等决定撤销***铝木窗事业部总经理职务。2020年10月25日，崇正**公司作出与***解除劳务合同的决定并于次日向***邮寄解除劳动合同书，但该邮件并未妥投。2020年10月28日，崇正**公司在**晚报登报公告以***长期旷工严重违反公司规章制度为由决定解除与***的劳动关系。”但原审判决对上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立与解除时间这一基本事实未予明确认定，对上诉人被撤销铝木窗事业部总经理职务的认定依据错误，且与在案其他证据相矛盾，而这直接影响对上诉人劳动工资报酬与销售业务的确认。2、根据2019年5月6日上诉人与被上诉人签订的《合作协议》，无论是签约主体，还是关于上诉人的岗位职责、薪酬及发放、销售任务及考核等具体权利义务的约定，以及协议明确自签约之日起生效，以上内容符合协议签订即确立劳动关系特征。据此，应认定双方之间自2019年5月6日起建立劳动关系。3、原审判决关于“***未举证证明其于2020年9月1日后还提供了劳动，崇正**公司亦不认可，故***请求崇正**公司支付2020年9月至12月劳动报酬，证据不足，不予支持”的认定违反劳动纠纷案件举证相关规定，且与被上诉人一审提交的提成兑付情况表显示2020年11月扣发上诉人提成款38726元，以及上诉人一审提交的社保缴纳权益证明显示被上诉人为上诉人缴纳社会保险至2020年12月的事实相矛盾。（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，本案因被上诉人违法解除劳动合同而起，因此，关于上诉人工作时间的事实应由被上诉人举证，而不是原审判决认定的“***未举证证明其于2020年9月1日后还提供了劳动”。（2）上诉人在被上诉人处工作期间，其岗位职责是组建事业部团队及负责公司铝木门窗销售业务，以开发市场为主，被上诉人从未对上诉人进行过日常考勤，不能因被上诉人的一句不予认可就认定上诉人未提供劳动。（3）根据被上诉人一审提交的提成兑付情况表，其中2020年11月尚有扣发上诉人提成款38726元的记载；根据上诉人一审提交的社保缴纳权益证明，被上诉人为上诉人缴纳社会保险至2020年12月份。由此可推断，被上诉人以上述事实行为认可2020年12月其与上诉人之间尚存在劳动关系，即双方之间的劳动关系终止时间为2020年12月底。（4）上诉人一审主张的工资报酬是2019年5月6日至2020年12月底期间被上诉人应补发上诉人的工资。原审中，被上诉人提交了2019年7月至2020年8月的薪资发放明细，由此可确定被上诉人未支付上诉人2019年5月6日至2019年6月的工资，但原审判决对此未注意到。综上，上诉人与被上诉人之间劳动关系的建立时间为2019年5月6日，终止时间为2020年12月底，故被上诉人应支付上诉人劳动工资报酬的时间应为2019年5月6日至2020年12月底。二、上诉人是否完成《合作协议》约定的2019年、2020年销售任务。1、原审判决关于“***还主张其超额完成了2019和2020年度销售任务且按协议约定崇正**公司应支付其数百万元的业绩提成，该主张未结合《合作协议》约定的销售回款及利润指标进行核算，本院不予支持”的认定，与《合作协议》关于销售任务的约定以及被上诉人对《合作协议》履行的事实不符。（1）《合作协议》关于任务指标及奖惩约定为“2019年(自***团队入职后)销售任务500万元，利润80万元(利润是指事业部营业额减去直接生产及经营成本、税收、社保、事业部人员工资及提成，下同)；2020年销售任务2000万元，利润450万元；2019年7月1日前被上诉人已签合同及今后集团门窗项目不计入销售任务”，据此约定，上诉人2019和2020年度销售任务的考核指标应为2019年7月1日以后产生的集团门窗项目以外的销售业务额与利润两个方面，与销售回款无关，销售回款不是考核销售任务是否完成的指标。（2）根据被上诉人提交的提成情况兑付表，被上诉人对已支付上诉人的业绩提成是按销售回款作为计算依据，从未以利润指标进行考核。（3）被上诉人一审提交的2019年7-12月与2020年1-7月考核计算表及材料是在双方争议提交劳动仲裁部门后，被上诉人为应诉而单方制作的，在双方劳动关系正常履行期间，被上诉人从未向上诉人提过任何关于销售回款或利润考核的计算。据此，应以《合作协议》约定期间的销售业务额作为认定上诉人是否完成销售任务的依据。2、上诉人已完成2019和2020年度销售任务。（1）根据上诉人与被上诉人一审中均提交的销售订单统计表显示，2019年7-12月的工程销售合同额为17535323.04元，散单零售额为591850.95元，共计为18127137.99元；2020年1-7月的工程销售合同额为30278762.33元，散单零售额为2474062.92元，共计为32752825.25元。（2）根据被上诉人一审提交的2019年7月至2020年7月崇正**公司铝木窗事业部签订合同统计表总表、2019年7月1日前已签合同统计表、集团公司门窗项目合同统计表等，被上诉人自己计算的2019年7月至2019年12月集团内项目签订合同额为4772175元，2020年1月至2020年7月集团内项目签订合同额为41557.48元；2019年7月前及追加合同统计表显示(根据《合作协议》，该部分合同额应计入销售任务)，2019年7月至2019年12月追加合同额为1656047.03元，2020年1月至2020年7月追加合同额为2018636元。即使按被上诉人如上计算，根据2019和2020年度销售订单统计表显示，将集团内项目合同额及2019年7月前及追加合同额从销售额中扣除，则2019年7-12月可计为上诉人的销售任务为：2019年7-12月总计销售额18127137.99元-2019年7月至12月集团内项目签订合同额4772175元-2019年7月至2019年12月追加合同额1656047.03元=11698965.96元；2020年1-7月可计为上诉人的销售任务为：2020年1-7月总计销售额32752825.25元-2020年1月至2020年7月集团内项目签订合同额41557.48元-2020年1月至2020年7月追加合同额2018636元=30692631.77元。综上，即使扣除2019年7月1日前被上诉人已签销售合同及后续追加合同额，扣除集团内项目销售额，上诉人亦超额完成2019和2020年度销售任务，故被上诉人应补发上诉人基本薪至每月2万元，即应补发上诉人2019年5月6日至2020年12月底的工资273000元。三、上诉人按《合作协议》应得销售提成的金额。1、原审判决关于“适用《合作协议》对***考核的期间为2019年7月至2020年7月，2020年8月后***不再担任总经理职务即不应再适用该合作协议进行考核，***主张此后的业务提成，于法无据，本院不予支持”的认定错误，且与事实不符。原审判决一方面认定“本案用人单位是崇正**公司而不是山***控股集团有限公司，集团公司的规章制度并不当然对***具有约束力；崇正**公司也没有提交证据证明《山***控股集团有限公司员工管理规定》经过崇正**公司民主程序讨论通过并公示，或者告知***”，一方面又认定“2020年7月27日，崇正**公司以***利用职权强制职工违规办理发货、占用并拖欠货款为由，根据《山***控股集团员工管理规定》等决定撤销***铝木窗事业部总经理职务”，原审判决关于《山***控股集团员工管理规定》是否对上诉人具有约束力的认定前后矛盾，且被上诉人除提供现仍在职的具有明显利害关系的职工证人证言外，无其他证据证明于2020年7月27日撤销上诉人铝木窗事业部总经理的职务。2、原审判决关于“***已在2019年7月至2020年6月销售提成明细表中进行了签字确认，其虽主张销售提成明细表未能反应全部销售回款情况及销售提成发放情况，但***未提供相关证据证实该事实主张”的认定逻辑错误，且与事实不符。（1）从逻辑上讲，上诉人在2019年7月至2020年6月销售提成明细表中进行了签字确认，也仅能证明已经发放的销售提成限于明细表记载的金额，不代表被上诉人已全部发放该期间的全部销售业绩提成，这是两个概念。（2）原审判决一方面认定“适用《合作协议》对***考核的期间为2019年7月至2020年7月”，一方面又认定“***已在2019年7月至2020年6月销售提成明细表中进行了签字确认”，前后认定对此明显可见没有2020年7月的销售提成，但原审判决对此没有注意。（3）根据2019和2020年度销售订单统计表，2019年7-12月实现销售回款9766311.77元，2020年1-7月实现销售回款5545469.55元，故按《合作协议》约定回款额1.5%比例计算的2019年7-12月业绩提成为：9766311.77元×1.5%=146494.67元；2020年1-7月业绩提成为5545469.55元×1.5%=83182.04元，两者相加为229676.71元。（4）根据被上诉人一审提交的2019年7月至2020年8月销售提成兑付情况表，被上诉人累计已支付上诉人销售提成为50556.95元，与按照2019和2020年度销售订单统计表载明回款额计算的业绩提成229676.71元相比，尚有17万余元的差额。（5）根据被上诉人一审提交的2019年7月至2020年8月提成明细表、销售提成兑付情况表及答辩状，被上诉人尚自认应支付上诉人销售业绩提成36345.91元，但一审法院对被上诉人自认的事实却视而不见。3、上诉人的销售提成应以双方劳动关系终止前发生的可计入销售任务的业务销售额为计算基数。（1）销售，众所周知，最难的是前期的客户开发、业务拓展，一旦签订销售合同，后续相关工作反而简单，就是按照订单时间排产、交付、安装。（2）根据被上诉人绝大多数销售业务合同的约定，一般订单的生产交付周期为60天，安装完成即付至合同额的95%左右，质保期一至两年，质保期满全部结清。销售业务合同对合同金额、支付时间都有约定，回款只是时间问题，因此销售业务的后续回款是确定的事实。（3）被上诉人铝木门窗事业部在上诉人去之前一直处于亏损状态，上诉人去之后陆续提高业绩，扭亏为盈。即使按照被上诉人销售内勤提供的截至2020年7月份销售订单，上诉人2019年负责事业部半年多时间，完成销售业绩1812万余元，超过销售任务(500万元)1300余万元；2020年七个月时间完成销售业绩3275万余元，超过销售任务(2000万元)1200余万元；如果按合作协议计算将是一笔巨大的业绩提成，被上诉人不愿按协议约定支付上诉人高额销售提成，违法解除劳动合同，如按被上诉人的辩称，不仅是对劳动者合法权益的肆意剥夺，更无公平可言。（4）如按回款额计算上诉人的业绩提成，则根据《合作协议》约定，该回款额应为上诉人与被上诉人劳动关系存续期间发生的铝木门窗事业部完成销售业务中可计入上诉人销售任务的所有业务回款，而无论该回款是否发生在双方劳动关系终止后。（5）上诉人向法庭申请要求责令被上诉人提供上诉人任职期间销售业务合同于2020年8月以后的销售回款情况，被上诉人仅提供农业银行账号下的工程订单回款，但被上诉人的收款渠道包括农业银行账户、工商银行账户、微信收款码、承兑汇票、支票(含背书转账)等，除通过承兑汇票、支票背书方式支付的业务款难以确定客户外，为适当充分的证明销售回款情况，被上诉人应继续提供通过工商银行账户、微信收款码收取的销售业务回款。（6）因上诉人已被离职，且双方为此争议诉至法院，如再举证证明其工作期间销售业务的回款情况具有客观障碍，根据劳动法律法规及该类案件的举证责任分配规则，应由被上诉人提供上诉人工作期间销售业务的后续回款情况，如被上诉人拒绝或不如实提供，应视为相关销售业务的合同款已全部实现回款。综上，即使根据被上诉人一审提交的销售业务各统计表，按照可计入上诉人销售任务的业务合同，如被上诉人拒绝提供销售后续回款情况，按销售业务合同约定的业务周期，应视为相关销售业务的合同款已全部收回。据此计算的上诉人业绩提成尚为896747.93元。四、被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金8万元。1、被上诉人违法解除劳动合同事实清楚。（1）根据双方2019年5月6日签订的《合作协议》，第八条约定期限三年；根据被上诉人提交的劳动合同，期限自2019年5月26日至2022年11月30日，两份协议均未到期，但被上诉人无正当理由提前解除劳动合同，故属于违法解除。（2）劳动仲裁部门对被上诉人违法解除劳动合同的行为已作出认定，被上诉人未在法定期限内提起诉讼，视为认可劳动仲裁部门关于其违法解除劳动合同的认定，且一审判决亦认定被上诉人属于违法解除劳合同。2、上诉人与被上诉人之间的劳动关系存续期间超过一年半。（1）如前所述，双方劳动关系建立时间为2019年5月6日《合作协议》签订生效之日，终止时间为被上诉人不再为上诉人缴纳社会保险当月末即2020年12月底，故双方之间的劳动关系存续期间超过一年半。（2）如前所述，上诉人已完成2019年与2020年销售任务，《合作协议》约定，被上诉人应补发上诉人的基本薪资至每月2万元，故被上诉人应按每月2万元的工资标准向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，计8万元。五、被上诉人未按规定为上诉人缴纳社会保险，应赔偿因此给上诉人造成的损失。1、如前所述，双方之间的劳动关系建立于2019年5月6日，但被上诉人直到2019年12月才为上诉人缴纳社会保险，少缴6个月。2、即使按照劳动仲裁部门及一审法院认定的上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资为9680.25元计算，被上诉人事实上按每月3269元的基数为上诉人缴纳社会保险，属于未足额缴纳社会保险。3、如前所述，在上诉人完成销售任务，被上诉人应补发上诉人基本薪资至每月2万元的情况下，被上诉人应按照最高缴纳基数为上诉人缴纳社会保险，对于未足额缴纳的部分及少缴纳的期间给上诉人造成的损失，被上诉人应予赔偿。综上所述，请二审法院查清事实，依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人作为劳动者的合法权益。 崇正**公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉人的全部上诉请求。一、答辩人已向上诉人足额发放了全部基本薪资。(一)答辩人与上诉人在2019年5月26日签订劳动合同并建立劳劫关系。上诉人主张双方自2019年5月6日建立劳动关系是错误的。第一，2019年5月6日答辩人与上诉人签订的《合作协议》是就双方合作铝木窗及配套产品销售相关事宜达成的协议，主要内容包括铝木门窗事业部薪资方案、考核办法、差旅费制度、价格计算、任务计提范围及双方责任等七大方面。该协议是对整个事业部运营团队的考核办法，不具备劳动合同关系性质；第二，该协议在总经理任务指标及奖惩中也明确，2019年销售任务是自上诉人团队入职后计算，即签订本协议时上诉人没有入职；第三，结合答辩人提交的工资发放情况可以看出，答辩人在2019年7月26日依据上诉人制作的《铝木窗事业部六月份工资表》向上诉人发放了6月份工资，上诉人在职期间没有就此提出过任何异议；第四，双方是在2019年5月26日签订劳动合同后建立劳动关系。(二)一审上诉人已认可答辩人足额发放全部基本薪资的事实。被上诉人在一审中提交的第3组证据，充分证明被上诉人已足额向上诉人发放了2019年6月至2020年8月期间的基本薪资；因上诉人自2020年9月1日起不再上班，故没有再向其发放工资。上诉人在一审中对该份证据及证明内容没有异议，一审法院据此认定被上诉人已向上诉人足额发放在职期间的全部基本薪资，认定事实清楚。二、答辩人已向上诉人足额发放全部业绩提成。(一)上诉人主张按销售额计算业绩提成，与合作协议约定不符。《合作协议》第一页明确，铝木门窗事业部总经理提成按照铝木门窗事业部当月回款的1.5%次月15日前发放；完成每年销售任务(回款)按超额部分的3%奖励，如超额两倍以上则按超额部分5%奖励，完不成按欠额部分的1.5%扣罚。因此，上诉人的提成及考核均应按照销售回款进行计算。(二)上诉人在上诉状中的计算方法是错误的。1、上诉人在上诉状第5页进行销售任务计算时，虽扣除了集团内项目、2019年7月前及追加合同额，但上诉人是以销售额为依据计算的。按照合作协议，应以销售回款为计算依据。2、上诉人在上诉状第7页进行销售提成计算时，虽按销售回款计算，但没有扣除集团内项目、2019年7月前及追加合同额，更没有按照约定结合任务完成情况进行扣罚，明显计算错误。(三)答辩人是按销售回款计算提成，并经上诉人签字确认后向上诉人发放。答辩人在一审中提交的第2组证据，充分证明2019年7月至2020年6月期间的项目回款情况、考核后提成均是在上诉人签字确认后发放的。2020年7月上诉人因违规被撤销总经理职务，其无权要求答辩人继续按照《合作协议》中关于总经理薪资方案的约定发放业绩提成。三、答辩人不应按每月2万元工资标准向上诉人支付解除劳动合同赔偿金。按照《合作协议》约定，上诉人工资金额不是每月固定2万元，而是每月暂发8000元生活费，在进行月度考核、年度考核后最终确定实际薪酬数额，故上诉人按照每月2万元的工资标准主张解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据。四、答辩人已为上诉人办理社会保险登记并缴纳社会保险，上诉人主张赔偿少缴纳社会保险造成的损失，不属于法院受案范围。 ***向一审法院起诉请求：1.判决崇正**公司补发2019年5月至2020年12月的基本薪资273000元；2.判决崇正**公司支付原告销售业绩提成2249578.8元；3.判决崇正**公司支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；4.判决崇正**公司按实际工资数额对应标准补缴社会保险，或赔偿因未缴及按最低缴费基数为我少缴纳社会保险造成的损失21077.44元。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，认定如下：1.崇正**公司申请证人史济进、**出庭作证，证实：崇正**公司的发货流程是先确定货物生产完毕，由销售人员审核回款事项并通知公司打款后，再由销售内勤到财务部查实是否已经到账，查实后由公司领导签字，领导审批后再进行发货，但***在没有落实是否打款的情况下要求先行发货并安装；大约在7月底，在公司会议室召集各个部门所有中层人员宣读了对***的处理决定，当时***也在场。对于以上证人证言，***认为证人系崇正**公司的员工,与公司有利害关系，其证言的可信性值得怀疑；崇正**公司质证时表示对证人证言真实性无异议，证人对违规发货行为都应当承担相应的责任，能够还原违规发货的事实，同时也能证*****公司向***送达处理决定的情况。 2.崇正**公司提供2019年7月至2020年7月崇正**公司铝木窗事业部签订合同统计表总表（证据2-1）、2019年7月1日前公司已签合同统计表（证据2-2）、集团公司门窗项目合同统计表（证据2-3）、2019年7月至2020年8月销售提成明细表（证据2-4）及提成兑付情况表（证据2-5）各一份，用以证明：第一，2019年7月至2020年7月（即***担任总经理期间），崇正**公司铝木窗事业部签订的全部合同，扣除2019年7月1日前公司已签合同、集团公司门窗项目合同后，剩余才是应考核总经理的合同，***主张所有合同均属于对其考核的项目是错误的，且考核金额应结合回款及利润确定；第二，***已签字确认了2019年7月至2020年7月期间各项目回款情况、考核后的销售提成，崇正**公司也已将相应提成兑付，不存在拖欠。***质证后表示，对以上证据的真实性及证明目的均有异议，***主张的销售提成是按照崇正**公司提供的2019年至2020年度销售订单统计表得出，计算的依据是双方合作协议第一条的约定，其中崇正**公司提供的2019年7月至2020年8月销售提成明细表未能反应全部销售回款情况及销售提成的发放情况；其中2020年11月18日说明是崇正**公司单方面决定对***的扣款38726元，***未签字确认且双方因为***项目阳台货款问题已在**县人民法院达成协商，该扣款不应在崇正**公司的该项主张中体现。 3.崇正**公司提供***2019年6月至2020年9月工资费用明细及材料、2019年6月至2020年9月借款明细及材料、2019年7-12月考核计算说明及材料、2020年1-7月考核计算表及材料各一份，用以证明：第一，2019年7-12月，***年基本薪为12万元，每月已足额发放8000元薪资，共计发放48000元，剩余72000元-销售回款考核奖惩金额52363元+利润考核奖惩金额14332元=33909元；第二，2020年1-7月，年基本薪应为14万元，每月已足额发放8000元薪资，共计发放56000元，剩余84000元-利润考核奖惩金额27074元-销售回款奖惩金额69672元=-12746元；第三，2020年8月份薪资，因***已被撤销铝木窗事业部总经理职务，根据《铝木窗事业部销售人员工资、费用、管理执行细则》规定，作为业务经理按每月7000元（基本工资4000元、绩效3000元）足额发放；第四，2020年9月1日起，因***不再到公司上班，连续旷工，崇正**公司未再向其发放工资。对于以上证据，***质证时表示对2019年6月至2020年9月工资费用明细及材料、2019年6月至2020年9月借款明细及材料的真实性无异议，对2019年7至12月及2020年1至7月的考核计算说明的真实性有异议，这两份考核计算说明没有按照双方合作协议当中的销售提成办法计算。 4.***提供业务合同二份，用以证明除2019年及2020年销售业务统计表之外，***尚联系开展相关业务分别于2020年9月25日及2020年11月6日签约。崇正**公司质证后表示对真实性、完整性及证明内容均有异议，需提供原件，非完整合同，且签约时间均系***被撤销总经理职务之后，两个项目均与***无关。 对于以上证据，一审法院认为，第一，***在第2组证据中的2019年7月销售提成明细表（证据2-4）中未签名，第3组证据中***2020年8月工资发生变化，以上二份证据与第1组证人证言即2020年7月底***不再担任铝木窗事业部总经理职务能相互印证，***虽对第1组证据不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，故对第1组证据依法予以采信；第二，崇正**公司提供的第2组各证据之间可相互印证，已形成一个较为完整的证据链条，***已在2019年7月至2020年6月销售提成明细表中进行了签字确认，其虽主张销售提成明细表未能反应全部销售回款情况及销售提成的发放情况，但***未提供相关证据证实该事实主张，故对第2组证据予以采信；第三，***对第3组证据2019年6月至2020年9月工资费用明细及相关材料、2019年6月至2020年9月借款明细及相关材料无异议，依法予以采信，由此，可以计算出***解除劳动合同前12个月平均工资为9680.25元【即（8000元∕月×11个月+7000元+33909元提成-12746元）∕12个月=9680.25元】；第四，***提供的第4组证据均签订于***不再担任铝木门窗事业部总经理职务之后，因合作协议系就铝木门窗事业部总经理职务的薪资进行约定，故与本案无关联，不予采纳。 根据当事人的**和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年5月6日，崇正**公司与***就崇正**公司铝木窗及配套产品销售事宜签订《合作协议》，约定铝木门窗事业部总经理年基本薪24万，每月发放8000元生活费(含在年基本薪资内)，次年1月15日前统筹考核兑现(不足一年的按实际月份计算)；提成：按铝木门窗事业部当月回款的1.5%次月15日前发放；任务指标及奖惩：2019年(自***团队入职后)销售任务500万元，利润80万元(利润是指事业部营业额减去直接生产及经营成本、税收、社保、事业部人员工资及提成，下同)；2020年销售任务2000万元，利润450万元；完成每年销售任务(回款)按超额部分的3%奖励，如超额两倍以上则按照超额部分5%奖励，完不成按欠额部分的1.5%扣罚；2019年7月1日前崇正**公司已签合同及今后集团门窗项目不计入***销售任务；双方还对销售总监、销售经理等职位税后薪资及销售部门考核等进行了约定；双方确认协议自签约之日起生效。2019年5月26日，双方签订《淄博市劳动合同书》，约定崇正**公司安排***在业务岗位上工作。2019年11月15日，崇正**公司任命***为铝木窗事业部总经理。2020年7月27日，崇正**公司以***利用职权强制职工违规办理发货、占用并拖欠货款为由，根据《山***控股集团员工管理规定》等决定撤销***铝木窗事业部总经理职务。2020年10月25日，崇正**公司作出与***解除劳动合同的决定并于次日向***邮寄解除劳动合同书，但该邮件并未妥投。2020年10月28日，崇正**公司在**晚报登报公告以***长期旷工严重违反公司规章制度为由决定解除与***的劳动关系。***在劳动合同解除前12个月的平均工资为9680.25元。2021年5月24日，***向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决崇正**公司为***补发2019年5月至2020年12月的基本薪资264000元；2.裁决崇正**公司为***支付销售业绩提成2249578.8元；3.裁决崇正**公司为***支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；4.裁决崇正**公司按***实际工资数额对应标准补缴保险或赔偿少缴纳保险的损失21077.44元。后该委于2021年6月25日作出淄劳人仲案字[2021]第230号仲裁裁决书，裁决：一、崇正**公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金29401.50元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服该仲裁裁决，诉至法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点问题有三个：一是崇正**公司应否补发***2019年5月至2020年12月的基本薪资及业绩提成；二是崇正**公司与***解除劳动合同是否合法；三是***提出的补缴社会保险或赔偿损失是否属于人民法院受案范围。 关于第一个焦点问题，从双方签订的《合作协议》中关于铝木门窗事业部运营团队税后薪资方案可见，铝木门窗事业部总经理任职期间的薪资及提成需按销售任务回款、完成全年利润指标这两项进行综合考核，实行月度考核（即提成按当月回款的1.5‰次月15日前发放）和年度考核（即次年1月15日前统筹考核兑现），故“年基本薪24万”不能解释为月薪2万元；***还主张其超额完成了2019和2020年度销售任务且按协议约定崇正**公司应支付其数百万元的业绩提成，该主张未结合《合作协议》约定的销售回款及利润指标进行核算，不予支持。《合作协议》还约定“2019年7月1日前已签合同及今后集团门窗项目不计入***销售任务。”故适用《合作协议》对***考核的期间为2019年7月至2020年7月，2020年8月后***不再担任总经理职务即不应再适用该合作协议进行考核，***主张此后的业务提成，于法无据，不予支持。***未举证证明其于2020年9月1日后还提供了劳动，崇正**公司亦不认可，故***请求崇正**公司支付2020年9月至12月劳动报酬，证据不足，不予支持。 关于第二个焦点问题，一审法院认为，用人单位违反劳动合同法的相关规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案用人单位是崇正**公司而不是山***控股集团有限公司，集团公司制定的规章制度并不当然对***具有约束力；崇正**公司也没有提交证据证明《山***控股集团有限公司员工管理规定》经过崇正**公司民主程序讨论通过并公示，或者告知***。因此，一审法院认为崇正**公司与***解除劳动合同程序违法，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金29040.75元（即9680.25元/月×1.5个月×2倍）。由于崇正**公司未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，故依法认定崇正**公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金29401.5元，***多主张部分，于法无据，不予支持。 关于第三个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第四项的相关规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续手续，且社会保险经办理机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。也就是说劳动者请求用人单位赔偿未依法缴纳社会保险而造成的损失必须符合以下三个条件，第一，用人单位没有办理社会保险登记；第二，社保机构不能补办；第三，诉讼请求只能是赔偿损失而不是要求补办。结合本案，崇正**公司已为***办理社会保险登记并缴纳社会保险，故***请求补保险及赔偿损失的请求不属于人民法院受案范围，不予审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及其他相关法律之规定，判决：一、山*****家居有限公司于本判决生效后十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金29401.5元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由山*****家居有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审中，被上诉人称：“合作协议仅是双方对被上诉人成立铝木门窗事业部进行运营团队产生业务后，对提成及奖罚的具体约定，并且结合该合作协议第一页第一条第一款第二段，也提到了自乙方团队入职后销售任务及利润等方面进行相关约定，而上诉人实际带团队入职的时间是劳动合同签订之日。另外，结合被上诉人一审提交的证据六2019年6月到2019年9月期间的工资表，该工资表的制表人均是上诉人，如按上诉人**，其5月份已经入职，其也应当制作相应的工资表。但是实际情况是上诉人也是自6月份开始制作工资表，这与劳动合同约定恰恰相符。” 另查明，涉案业务合同中载明的被上诉人公司账户为农行高新区支行尾号7241的账户。 再查明，《设立铝木窗济南办事处执行计划》载明：“2020年完成2-3家渠道商合作成功并开展起业务，年内实现150—200万铝木窗专项销售任务，如果出现办事处运营脱节、断档、办事处销售业绩过差的情况，公司所投入的一切费用将从铝木窗事业部提成中扣除，不少于6万元，并关联事业部负责人直接领导责任。” 二审查明的《合作协议》签订事实、《劳动合同书》签订事实、解除劳动合同过程及仲裁处理情况与一审查明的一致。 本院认为，一、关于双方劳动关系建立与解除时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”根据前述规定，劳动关系的建立时间为双方实际履行劳动关系权利义务的时间。本案中，《合作协议》虽签订于2019年5月6日，但协议中“自乙方团队入职后”等表述表明协议签订之日乙方团队尚未入职，否则，按照常理可直接列明相关时间或时间段。涉案《劳动合同》所载明的合同起始时间“2019年5月26日”与2019年6月份工资表中显示的“出勤天数31天”及自2019年6月份开始计发工资的事实相互印证，能够认定被上诉人关于“上诉人实际带团队入职的时间是劳动合同签订之日”的主张成立。关于劳动关系解除时间，在被上诉人解除与上诉人劳动合同的通知通过邮寄送达未果后，被上诉人于2020年10月26日邮寄解除劳动合同通知并在EMS邮件上明确注明上诉人手机号码及寄件人信息，后邮件被退回，退件原因为“（收件人）长时间不在**”；被上诉人又于2020年10月28日在**晚报登报公告解除与上诉人的劳动关系，公告内容为：“***：鉴于你未按规定办理离职手续的情况下，长期旷工，严重违反了本公司的规章制度，已实际和我公司脱离了劳动合同关系，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，本公司特此声明决定与你解除劳动合同关系，特此公告。山*****家居有限公司2020年10月28日”。结合前述事实，虽然一审已认定被上诉人解除行为违法，双方对违法解除亦无争议，但被上诉人通知上诉人解除劳动关系的送达程序无不当。参照《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。故认定前述解除劳动合同关系公告送达至上诉人的时间为2020年11月27日。结合合同解除的规定及本案案情，认定被上诉人解除劳动关系的意思表示到达上诉人时双方劳动合同解除，时间为2020年11月27日。 二、关于上诉人是否完成2019年、2020年销售任务及应得销售提成问题。涉案《合作协议》约定：“完成每年销售任务(回款)按超额部分的3%奖励，如超额两倍以上则按照超额部分5%奖励，完不成按欠额部分的1.5%扣罚”，据此销售任务完成与否系以回款为考核标准，上诉人关于销售回款不是考核销售任务是否完成的指标的上诉理由与前述协议约定不符。被上诉人一审时提交了2019年7-12月考核计算说明及材料、2020年1-7月考核计算表及材料各一份，用以证明：第一，2019年7-12月，***年基本薪为12万元（即2万元*6个月），减去每月已足额发放的8000元薪资共计48000元，剩余72000元-销售回款考核奖惩金额52363元（扣罚）+利润考核奖惩金额14332元（奖励）=33909元；第二，2020年1-7月，年基本薪应为14万元，减去每月已足额发放的8000元薪资共计56000元，剩余84000元-利润考核奖惩金额27074元（扣罚）-销售回款奖惩金额69672元（扣罚）=-12746元。被上诉人据此证明其已对上诉人2019年7月至2020年7月期间的销售回款及利润指标进行了考核计算。上诉人虽对此提出异议，但未提供推翻前述说明的初步证据或理由，上诉人上诉状中计算的销售合同额并非考核依据的销售回款；上诉人主张“根据2019年和2020年度销售订单统计表及约定的回款额1.5%计提比例，2019年7月至2020年7月逐月累计的提成共计229676.71元，根据被上诉人一审提交的销售提成兑付情况表，累计已支付被上诉人50556.95元，尚有17万余元的差额，上诉人在2019年7月至2020年6月销售提成明细表中进行了签字确认，也仅能证明已经发放的销售提成限于明细表记载的金额，不代表被上诉人已全部发放该期间的全部销售业绩提成”；对此，本院认为，2019年7月至2020年6月期间每月的销售提成明细表已经上诉人确认（其中2019年7月、8月系在同一张表上合并计算，上诉人签字确认），且销售提成明细表制表人***亦系上诉人所负责的铝木窗事业部员工，按照常理，上诉人在每月销售提成明细表上签字确认的行为应视为对该月全部应得提成的确认，在双方就该期间每月提成数额已逐月确认的情形下，上诉人再行主张尚存提成差额，依据不足，故对该期间双方逐月确认的提成总额予以确认。被上诉人提交的2020年7月、8月提成额虽未经上诉人确认，但有被上诉人提交的回款明细及计算明细相佐证，上诉人亦未提出相反证据，故对该两个月的提成额分别为23163.2元、5000元的事实予以确认，对被上诉人核算的2019年7月至2020年8月期间剩余36345.91元提成款未付的事实予以确认。结合前述确认的双方解除劳动合同时间并结合本案所涉业务性质及相关订单下单时间，为依法公平合理确定双方的权利义务，按照回款额计算提成的时间截止到2020年11月为宜。关于提成计算方式，被上诉人主张2020年7月27日撤销上诉人总经理职务，之后的2020年8月，涉案业务回款250000元（为保障发生业务公司的隐私，在此不体现具体公司名称，详见被上诉人提交的统计表，下同），被上诉人据此计算上诉人提成额的比例为2%，而在8月份之前该业务提成比例为1.5%，即通过该业务提成计算并未体现出***不再担任总经理职务后针对其担任总经理期间开展业务回款提成比例的下降，双方亦未对此达成一致意见，在此情形下，结合本案所涉业务性质及相关订单下单时间，对于2020年9月份至11月份所涉业务回款的提成，延续2020年8月之前同一业务或同类业务回款的提成比例及计算方法。据此，2020年9月提成额计算为：310000元*0.5%（该笔回款所涉业务在2020年5月的计算提成比例为0.5%）+650000元*1.5%（之前月份均未体现该笔回款所涉业务的提成比例，按照《合作协议》中1.5%的约定计算）=11300元。2020年10月提成额计算为：293444.93元*1.5%（该笔回款所涉业务在2020年6月的计算提成比例为1.5%）+96308.6*1.5%（该笔回款所涉业务在2020年7月的计算提成比例为1.5%）+179000元*0.5%（该笔回款所涉业务在2020年7月的计算提成比例为0.5%）=6741.3元。2020年11月提成额计算为：400000元*1.5%（之前月份均未体现该笔回款所涉业务的提成比例，按照《合作协议》中1.5%的约定计算）+291000元*1.5%（该笔回款所涉业务在2020年7月的计算提成比例为0.5%）+116315.56元*1.5%（之前月份均未体现该笔回款所涉业务的提成比例，按照《合作协议》中1.5%的约定计算）=9199.73元。以上9、10、11月份提成额总计27241.03元。2020年8月份被上诉人计算上诉人提成额为5000元，该数额不低于按照前述方法计算的提成总额，在前述事实认定部分已对该数额予以确认。据此，认定涉案未付提成总额为36345.91元（被上诉人核算的2019年7月至2020年8月期间未付提成额）+27241.03元=63586.94元。 上诉人主张被上诉人应继续提供通过工商银行账户、微信收款码等收取销售业务回款的记录，被上诉人不予认可；因涉案业务合同中载明的被上诉人公司账户为农行高新区支行尾号7241的账户，上诉人亦未提供通过其他账户回款的初步证据，故对上诉人该主张，本院不予采纳。 被上诉人主张因上诉人没有达到《设立铝木窗济南办事处执行计划》第六条约定的目标任务，故上诉人应退还公司投入的费用，暂按6万元计算，应在未发放的销售提成中直接扣除；对此本院认为，前述《执行计划》目标任务对应的时间段为2020年全年，而被上诉人称2020年7月27日即撤销上诉人总经理职务，已经不存在继续按照《执行计划》执行的基础，且被上诉人亦未举证投入费用情况，在此情形下，被上诉人以没有达到《执行计划》目标任务为由主张在未发放的销售提成中直接扣除6万元，依据不足。 三、关于被上诉人应否补发上诉人基本薪至每月2万元及经济补偿数额问题。上诉人未提供初步证据证明其已完成销售任务或已经达到发放2万元基本薪的条件，对于其该主张本院不予支持。关于经济补偿计算年限问题，虽然本院已经认定双方劳动合同解除时间为2020年11月27日，但该认定系建立在确定解除通知公告送达至上诉人之日的基础上，通过双方**及解除经过，能够认定上诉人正常提供劳动的时间达不到一年六个月，结合该事实并结合本案具体案情，一审法院以1.5个月为基数计算经济补偿，无不当。关于计算经济补偿的月工资数额，一审认定方法未损害上诉人合法权益，被上诉人亦未对此提起上诉，对此本院予以确认。 另，被上诉人一审提交的工资表显示上诉人2020年9月份出勤27天、工资7000元（不发），提交的上诉人2019年6月至2020年9月工资费用明细中亦列明了2020年9月份工资7000元（未付）；但根据前述统计表统计数额，工资总额（指约定的每月8000元及2020年8月、9月7000元部分）没有欠付，经过还借款等事项的折算，2020年9月份工资未付但仍不欠付该部分工资。被上诉人后又主张2020年9月1日起上诉人不再到公司上班，被上诉人未再向其发放工资。虽然前后表述不一致，但经审查双方除工资、提成发放外还存在借款、报销款等事项，上诉人亦未提交初步证据证明存在欠付该部分工资的事实，故本院认定该不一致的**不影响本案审理。 四、关于上诉人主张的被上诉人未足额缴纳社保费部分及少缴纳期间给上诉人造成的损失问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项之规定，人民法院受理社会保险纠纷的前提是用人单位没有办理社会保险手续且社保经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇、劳动者请求赔偿损失；上诉人该项上诉主张不属于前述《解释》所规定的人民法院受理劳动争议的案件范围，其补缴社保费的一审请求亦不属于人民法院受案范围。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初2714号民事判决第一项，即山*****家居有限公司于本判决生效后十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金29401.5元； 二、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初2714号民事判决第二项； 三、山*****家居有限公司于本判决生效后十日内支付***销售提成63586.94元； 四、驳回***关于补缴社会保险或赔偿因未缴及按最低缴费基数少缴纳社会保险造成损失的起诉； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按被判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由山*****家居有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十月二十七日 书记员　　***