某某与某某、丹江口中燃城市燃气发展有限公司等地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂十堰中民四终字第00501号

上诉人（原审被告）余兆刚，

市民，住湖北省老河口市友谊路87号。公民身份号码：420620196710152652。

被上诉人（原审原告）***，市民。

委托代理人操毅，男，汉族，1963年10月31日生，市民。系***之子。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。

委托代理人操昶，湖北诚智律师事务所律师。代理权限：一般代理。

原审被告丹江口中燃城市燃气发展有限公司。住所地：湖北省丹江口市车站路中行6楼。组织机构代码：55390764-9。

法定代表人蔡德山，系该公司董事长。

委托代理人王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。

原审被告老河口市银豪建安有限公司。住所地：湖北省老河口市东启街。组织机构代码：58820057-1。

法定代表人李斌，系该公司经理。

委托代理人王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，签收法律文书。

上诉人余兆刚因与被上诉人***、原审被告丹江口中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）、原审被告老河口市银豪建安有限公司（以下简称银豪公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2013）鄂丹江口民初字第00745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月12日受理后，依法组成由审判员王志刚担任审判长、审判员王海主审、审判员徐恩田参加评议的合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人余兆刚、被上诉人***的委托代理人操毅、操昶，原审中燃公司和银豪公司的共同委托代理人王桂敏到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

***原审诉请：请求人民法院判令中燃公司、银豪公司、余兆刚共同赔偿本人医疗费26500.7元、护理费110760元、交通费400元、住院伙食补助费315元、营养费315元、残疾赔偿金27561元、鉴定费1300元、精神抚慰金9000元，合计176171.8元。

一审法院认定：2012年9月27日，中燃公司与银豪公司签订丹江口市天然气输配工程城区管线施工合同，中燃公司将丹江口市天然气利用工程城区部分管线的土建工程发包给银豪公司（经营范围：土木工程施工、承包、非开挖工程施工等），合同约定：中燃公司将丹江口市城区管网土建工程（含工程开挖、回填）、城区部分地段定向穿越工程（含操作坑开挖），发包给银豪公司，建设工期为180天（自2012年10月1日起至2013年3月31日止）。双方签订合同后，银豪公司又将所承揽的丹江口市城区管网土建工程和城区部分地段定向穿越工程中的部分开挖、回填工程，以口头的方式分包给余兆刚。余兆刚承揽该工程后，在***居住的家属楼楼下开始组织人员，进行地面开挖施工。2012年11月16日上午，***回家途经余兆刚承揽的施工场地，由于施工人员将业主的必经通道中段开挖成截断面，又在截断面上加盖贴有瓷砖的过桥板（釉面），***经过过桥板时，因下雨天气，加上釉面瓷砖太滑，***不慎滑倒掉入开挖的地沟里，后被他人发现，将其扶起送往丹江口市第一医院住院治疗21天，支出医疗费47946.7元。***在住院期间，余兆刚支付医疗费21946元。2012年12月20日，丹江口思源法医司法鉴定所对***的伤残程度和护理依赖等级进行司法鉴定，鉴定意见：***的伤残程度为8级伤残，护理依赖为3级护理。在庭审过程中，余兆刚对***的伤残程度和护理依赖等级提出异议，认为***提供的司法鉴定意见书是其单方委托作出的，缺乏真实性。余兆刚提出申请，要求一审法院组织由双方共同参与，共同选择鉴定机构，对***的伤残程度和护理依赖等级重新复核鉴定。2013年7月30日，由双方共同选择的湖北医药学院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书。经复核鉴定，***的伤残程度评定为8级伤残，损伤护理时间为240日。事故发生后，***曾多次找中燃公司、银豪公司、余兆刚，要求赔偿给其所造成的损失，余兆刚在支付部分费用后，以各种理由拒绝赔偿剩余费用。为此，***向一审法院提起诉讼，要求中燃公司、银豪公司、余兆刚共同赔偿除己支付的费用外，还应再赔偿各项损失176171.8元。

一审法院认为：公民的生命健康受法律保护。中燃公司将丹江口市城区管网土建工程和城区部分地段定向穿越工程发包给具备相应资质的银豪公司，在发包过程中尽到了注意审查义务，对***造成的伤害没有过错，故中燃公司在本案不承担赔偿责任。***主张银豪公司经营范围为非开挖资质，经审查，对其主张的理由一审法院不予采纳。余兆刚作为工程实际施工人，在施工过程中，没有对施工场地的周边环境加以了解，没有在醒目位置设置足以能够引起行人注意的安全警示标志和采取相应的安全防护措施，特别是在下雨天气，更应该预见到所搭设的过桥板容易使行人滑倒，但余兆刚却没有采取安全防范措施，导致***受到损害，余兆刚负有主要过错责任即60％。银豪公司承揽了该工程后，又将其中的城区管网土建工程分包给没有相应资质的余兆刚，在分包过程中未尽到审查、注意义务，在选任上有一定过错，对***造成的损害负有次要责任，故应承担30％的赔偿责任。本次损害结果的发生，银豪公司和余兆刚均有一定过错，双方应对***所造成的各项损失承担相互连带赔偿责任。***明知必经的通道正在实施开挖，应当能够预见到危险性存在，而本人疏忽大意，亦有一定过错，对自身造成的损害所产生的损失应承担相应责任即10％。中燃公司、银豪公司、余兆刚共同辩解，***滑倒的位置不在搭设的过桥板处，但对其主张未提供充分证据加以证实，虽提供证人证言，但证人均不是第一现场目击证人，证人证言达不到其所要主张的证明目的，对其辩解理由，一审法院不予采信。关于***主张的赔偿项目：残疾赔偿金27561元，符合相关法律的规定，一审法院予以支持。护理费每天按60元计算，没有超过法律规定，一审法院予以支持，护理时间按重新鉴定为240日予以确定，住院伙食补助费每天按15元计算，符合法律规定，一审法院予以支持。营养费因无任何证据证实需要加强营养，一审法院不予支持。交通费因未提供任何有效票据，一审法院不予支持。精神抚慰金，因其身体损伤己达到8级伤残，一审法院酌情支持6000元。医疗费和鉴定费是必然发生的费用，***也己缴纳了该费用，并提供了有效票据，一审法院对该请求予以支持。综上，对***的各项损失项目及数额，经一审法院审查、核实后确认为：1、医疗费47946.7元，2、护理费14400元（60元／天×240天），3、住院伙食补助费315元（15元／天×21天），4、残疾赔偿金27561元（18374元／年×5年×30％），5、鉴定费1300元，6、精神抚慰金6000元，以上共计97522.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第九十一条第一款和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二条第一款第一项、第九条第一款第一项、第十条第一款第一、三、六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十九条之规定，判决：一、余兆刚赔偿***各项损失共计91522.7元（其中医疗费47946.7元、护理费14400元、伤残赔偿金27561元、住院伙食补助费315元、鉴定费1300元）的60％即54913.6元；扣减已支付的21946元，实际还应再赔偿***各项损失共计32967.6元。老河口市银豪建安有限公司赔偿***各项损失共计91522.7元的30％即27456.8元。二、精神抚慰金6000元，由余兆刚承担70％即4200元，由老河口市银豪建安有限公司承担30％即1800元。三、余兆刚与老河口市银豪建安有限公司对上述赔偿款相互承担连带赔偿责任。以上一、二项均在判决书生效之日起30日内赔付。四、丹江口中燃城市燃气发展有限公司在本案中不承担赔偿责任。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1181元，由***负担181元，余兆刚负担600元，老河口市银豪建安有限公司负担400元。

宣判后，余兆刚不服一审判决，向本院上诉称，***受伤的位置不在施工地点，一审判决认定事实错误。请求二审法院予以改判。

上诉人余兆刚在二审期间未向本院提交新的证据。

被上诉人***、原审被告中燃公司和银豪公司在法定期限内未提交书面答辩意见，在二审期间也未向本院提交新的证据。

经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的后果。余兆刚上诉称，***受伤的位置不在施工地点，一审判决认定事实错误，但其未提供证据加以证明。其上诉理由与案件事实不符，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费774元，由上诉人余兆刚负担。

本判决为终审判决。

本判决（或裁定、或调解书）发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

审判长　　王志刚

审判员　　王　海

审判员　　徐恩田

二〇一四年十一月四日

书记员　　刘亚琼

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。