某某、山东润坤建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终494号 上诉人（原审原告）：**，男，1962年10月8日出生，汉族，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：***，山东金盛阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东金盛阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东润坤建筑工程有限公司，住所地**市韩店镇驻地以北、庆淄路西侧，统一社会信用代码：91371626056224572G。 法定代表人：**烽。 被上诉人（原审被告）：**烽，男，1985年2月14日出生，汉族，居民，住**市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东年轮律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人山东润坤建筑工程有限公司（以下简称润坤公司）、**烽建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2020）鲁1626民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销山东省**市人民法院（2020）鲁1626民初5104号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由润坤公司、**烽承担。事实与理由：一、一审法院认定**仅“依据山东***电器设备有限公司（以下简称***公司）加盖单位印章的证明”来证实**向润坤公司缴纳工程投标保证金，证据不足，属于事实认定错误，适用法律错误，请求依法予以改判。一审时根据**所提交的《建设工程招标文件》所载明的内容可知，润坤公司将其承揽的包括涉案工程在内的**市韩店镇铭***社区1＃—16＃楼对社会公开招标，并提供投标保证金账户6228××××4918**农行西王支行，而**提交的中国工商银行网上银行电子回单打印件，完全可以证实在2020年3月26日***公司已将50万元转入**的上述账户，且标记为保证金。2020年9月28日***公司出具证明，明确该50万保证金系根据**的指示汇入**账户中，且该款为润坤公司的保证金，***公司与润坤公司无任何业务往来，一切权利、义务由**承受。同时，***公司注明了联系人、联系电话，并提交了该公司的营业执照副本复印件、法定代表人的身份证复印件、联系人的身份证复印件（以上都加盖***公司公章），已经完全达到了民事诉讼法证据规则中所要求的证明条件。同时，在本案的审理过程中润坤公司、**烽也认可其在对外招标时，使用**账户收取工程投标保证金（后转换成工程施工保证金），**认为根据我国民事诉讼法的相关规定，关于50万**证金的事项，**已完成了自己的举证责任，且上述证据也已经形成了完整的证据链，足以证实**通过案外人***公司将涉案工程中的50万**证金经由**账户交付润坤公司、**烽。二、一审法院认定**为涉案工程的实际施工人及向润坤公司、**烽主张支付工程款473185.90元，证据不足，不予以采信，属事实认定错误。首先，**一审时所提交的施工日志尽管没有工程负责人签名，但是该施工日志所记载的相应日期内的施工内容与现场实际施工内容完全吻合，且施工日志中所记载的相关工作负责人员与润坤公司、**烽在涉案工程中安排的其自己的工作人员完全一致。结合**所提交的存储于证人**手机中的微信聊天群（山东润坤建筑工程有限公司17）及证人**的证人证言，完全可以证实**的主张。此外，**所提交的2020年3月26日收据一张，注明“**项目证件费用”数额为68000元，试问，若**并非是涉案项目的实际施工人，其为何要缴纳相应的**项目证件费？此外，一审法院仅仅因为证人**系**雇佣人员，在全案没有任何相反证据反驳的情况下，就全盘否定证人的证言，过于主观与武断。三、一审法院遗漏必须到庭的诉讼当事人，属程序错误，请依法予以纠正。本案在一审庭审时，润坤公司、**烽主张涉案工程系其与案外人***签订的《公司内部承包责任书》，案外人***是涉案工程的实际施工人，且提交缴款人（保证金）为***的记账联收据。此外，一审法院认定在**提交的“**市××镇××小区××＃××＃楼土建相关费用明细及收据、收条、送货单、销货单、电子银行回单复印件66页”，其中署名“***”的单据达89张。从中可以看出，本案中无论是保证金缴纳、工程实际施工、工程款结算等“***”均是关键，其应作为本案的诉讼主体参加诉讼，依据我国民事诉讼法的相关规定，对于必须到庭的诉讼人员，人民法院应依法追加其参加诉讼。 润坤公司、**烽辩称，其和**没有任何法律关系和事实关系，**从未到润坤公司进行过施工，实际进行铭***小区13号楼至16号楼是***和***，**所诉的保证金是***交纳。**起诉润坤公司既没有建筑施工合同，也没有交纳保证金的凭据。2020年3月30日润坤公司和***、***签订的公司内部承包责任目标书，根据签订的目标书，***向润坤公司交纳50万元的保证金，润坤公司向***开出了保证金收据，和**无任何关系，所以**起诉及上诉系无理行为。2020年3月30日润坤公司与***、***签订的公司内部承包责任目标书第四条第二款明确规定，润坤公司收取的***于2020年3月26日交纳的50万**证金作为履行合同的保证金及转为施工款，目标书明确约定违约责任及处罚的原则，**既不是施工人也不是签订合同相对人，因此一审判决正确。 **向一审法院起诉请求：1.判令润坤公司、**烽返还**保证金500000元及利息（利息自立案之日起至润坤公司、**烽实际支付之日止，以500000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.判令润坤公司、**烽支付**工程款473185.90元及逾期付款利息（利息自立案之日起至润坤公司、**烽实际支付之日止，以473185.90元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;3.本案的诉讼费用由润坤公司、**烽承担。 一审法院认定事实：2020年3月20日，润坤公司对其承建的**市韩店镇铭***社区1＃—16＃楼根据项目建设需要对社会公开招标，招标内容及要求如下：“一、工程概况：本工程为框剪结构，地上****楼，1＃—11＃楼为半地下储藏室，12＃—16＃楼带跃层地上车库。二、承包形式：本项目分为3个标段，计1＃—8＃楼、9＃—12＃楼、13＃—16＃楼。项目总承包。三、付款方式：基础结构验收、主体结构验收、内、外装饰完成、竣工验收共4次，根据形象进度及跟踪审计结果付每标段实际进度款的70％。竣工验收合格，项目审计结束后付至总造价的95％，剩余部分根据国家及行业规定的质保期满无质量问题后一次性付清。……六、投标条件要求：每标段缴纳投标保证金50万元（中标后转为履约保证金）。项目经理证、单位工程技术负责人（工程师证）、安全员证、施工员证、质检员证电子档案截止2020年3月28日前落户到山东润坤建筑工程有限公司，才有资格投标，中标者签订合同，进入工地现场施工。……十一、投标保证金账号：6228××××4918**农行西王支行”。 2020年3月26日，**上述6228××××4918账户收到付款人为***公司（账户1602××××6658）转账支付款项500000元，汇款摘要注明“保证金”。另查明，润坤公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人为**烽，注册资本15000000元，股东（发起人）为**烽。 2020年10月26日，**向一审法院提起诉讼，要求：1.依法判令润坤公司、**烽返还**保证金500000元及利息（利息自立案之日起至被告实际支付之日止，以500000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;2.依法判令润坤公司、**烽支付**工程款473185.90元及逾期付款利息，（利息自立案之日起至润坤公司、**烽实际支付之日止，以473185.90元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;3.本案的诉讼费用由润坤公司、**烽承担。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.**是否是涉案**市韩店镇铭***社区13＃—16＃楼工程项目的实际施工人；2.2020年3月26日户名**6228××××4918账户收到付款人为***公司（账户1602××××6658）转账支付款项500000元是否系**缴纳的投标保证金；3.**主***公司、**烽支付其工程款473185.90元是否合理。 关于第一个争议焦点，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中根据**提交的润坤公司发布的《建设工程招标文件》载明的内容“项目经理证、单位工程技术负责人（工程师证）、安全员证、施工员证、质检员证电子档案截止2020年3月28日前落户到山东润坤建筑工程有限公司，才有资格投标，中标者签订合同，进入工地现场施工”，**未举证证实关于涉案铭***社区13＃—16＃楼施工项目其与润坤公司已签订了书面施工合同，且庭审中润坤公司、**烽否认**系上述项目的实际施工人，润坤公司、**烽在庭审中******社区13＃—16＃楼施工项目系润坤公司与案外人***签订的《公司内部承包责任目标书》，案外人***作为保证人在上述合同上署名，实际***是铭***社区13＃—16＃楼工程项目的实际施工人。另根据**提交的“**市××镇××小区××＃××＃楼土建相关费用明细及收据、收条、送货单、销货单、电子银行回单复印件66页（合计134张）”，其中署名“***”的单据（包括销货清单中要货单位处署名、食品经营一票通处署名、部分单据中的署名）达89张，而涉及**的单据仅1张（2020年3月26日的收据1张，金额68000元，收款事由注明“**项目证件费用”），其余部分单据署名“**、***”等人，结合**申请的证人**庭审中的**内容：证人（**）系受**和**指派在××镇××小区××＃××＃楼施工项目中担任技术员，系**给**发放工资，铭***小区13＃—16＃楼项目部的直接负责人是***，**对于**与**的关系并不清楚，并**其具体事情会请示**。综合上述情形，**主张其本人系**市××镇××小区××＃××＃楼工程项目的实际施工人，证据不足，不予采信。 关于第二个争议焦点，庭审中，润坤公司、**烽认可在润坤公司承建**市韩店镇铭***社区对外招投标时使用过**的个人账户，因此，一审法院确认2020年3月26日户名**6228××××4918账户收到付款人为***公司（账户1602××××6658）转账支付款项500000元应为投标保证金，**虽提交了加盖有***公司单位印章的证明来佐证上述500000元转款系**缴纳的投标保证金，但润坤公司、**烽均不予认可，润坤公司、**烽辩称2020年3月26日收到的500000**证金实际系***缴纳，润坤公司、**烽并提交了三方（润坤公司、***、***）签订的《公司内部承包责任目标书》、缴款人为“***”的记账联收据予以佐证，***公司亦未出庭佐证****的内容，结合双方的庭审**及举证材料，**在无其他证据相佐证的情形下，仅依据***公司加盖单位印章的证明来证实其实际缴纳了上述款项，证据不足，不予采信。 关于第三个争议焦点，**提交的**市××镇××小区××＃××＃楼土建相关费用明细及收据、收条、送货单、销货单、电子银行回单复印件66页（合计134张）并非双方签字确认的书证材料，且涉及**的单据仅1张（2020年3月26日的收据1张，金额68000元，收款事由注明“**项目证件费用”），庭审中润坤公司、**烽亦不认可**为**市××镇××小区××＃××＃楼工程项目的实际施工人，**提交的证据不足以证实因涉案工程润坤公司尚欠其工程款合计473185.90元，因此，对**的该项请求，不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”另该司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”**主***公司、**烽返还其保证金500000元、支付其工程款473185.90元，并支付相应逾期付款利息，但未提交充分的证据予以证明，润坤公司、**烽亦不予认可，故**应承担不利的后果。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费减半收取6766元，由**负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院依法对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**主张其系涉案工程实际施工人、500000**证金由其缴纳的上诉理由不能成立，理由如下：第一，**称其系经***介绍参与涉案工程。第二，2020年3月26日**账户收到***公司转账支付的500000**证金后，润坤公司未向**出具收据，而向***出具收据。**主**证金由其缴纳，但未向润坤公司索要收据，不符合常理。第三，**主张其系涉案工程实际施工人，但未与润坤公司签订书面建设工程施工合同。相反，润坤公司与案外人***、***签订《公司内部承包责任目标书》。第四，**提交的相关费用明细及收据、收条、送货单、销货单、电子银行回单复印件合计134**，***署名的单据达89张，而涉及**的单据仅1张。第五，**提交的由证人**记录的施工日志中仅有**署名，无现场其他施工人员署名。第六，证人**庭审中**，其受**和**指派担任技术员，**给其发放工资，其对于**与**的关系并不清楚，具体事情会请示**。综上所述，根据现有证据，**主张其系涉案工程实际施工人、500000**证金由其缴纳依据不足，一审法院不予支持其返还保证金、支付工程款及利息的诉讼请求并无不当。 关于程序问题。经审查，**对***无诉讼请求，***亦非必要共同诉讼参加人，**上诉主张一审遗漏必须到庭的当事人、程序错误不能成立。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13532元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　珊 二〇二一年二月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　***