上诉人甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司因与被上诉人甘肃恒志园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘民终379号

上诉人（原审被告）：甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区拱星墩街道瑞德大道250号。

法定代表人：丁大双，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁志龙，男，1991年7月20日出生，汉族，该公司副总经理，住浙江省乐清市天成乡蝗头村。

委托诉讼代理人：乔景刚，甘肃昊峒律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司，住所地皋兰县中堡村。

负责人：丁大双，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁志龙，男，1991年7月20日出生，汉族，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：乔景刚，甘肃昊峒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃恒志园林景观工程有限公司，住所地兰州市城关区天水南路35路。

法定代表人：汪如红，该公司经理。

委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃韬合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴易，甘肃锦荣律师事务所律师。

上诉人甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司（以下简称盛世豪龙公司）、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司（以下简称盛世豪龙公司分公司）因与被上诉人甘肃恒志园林景观工程有限公司（以下简称恒志园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛世豪龙公司、盛世豪龙公司分公司的委托诉讼代理人乔景刚、被上诉人恒志园林公司的委托诉讼代理马玉琼、戴易到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛世豪龙公司及其分公司上诉请求：1、请求撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初332号民事判决依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案涉案的建设工程施工合同应为无效合同。（1）恒志公司2009年1月至2012年1月具有三级园林工程施工资质，之后对资质没有续展，而本案的涉案合同于2014年签订，主要工程施工是2015年，在此期间，恒志公司没有施工资质，故，双方签订的施工合同无效。（2）赵来豹、朱青、董兆元与恒志园林公司未形成劳动关系，同时，涉案的工程款收款全部为上述三人个人收款，恒志公司与盛世豪龙公司没有工程款收付关系，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，上述行为属于挂靠。2、工程造价司法鉴定未能客观反映出真实的工程造价，不符合本案的客观实际情况。（1）步行街园林景观绿化工程完成工程量费用审核确认决算书及月报审进度结算仅能作为进度付款的依据，不能作为工程竣工结算的依据。(2)合同单价为完成全部工程并验收合格才可以执行的合同单价，现在涉案工程未完工，鉴定报告执行该合同单价不具备合理性和合法性。（3）工程量应按照现场实际工程量进行计量，不能笼统按照百分比进行计量；部分工程在合同单价中是以项为单位计入合同价，现在只完成了整项中的部分内容，鉴定结论对于完成量单价的拆分依据不足。（4）恒志园林公司在施工期间没有施工资质，因此执行合同单价不具备合理性和合法性。（5）部分工程并未施工，鉴定机构明确说明无法准确计算该项造价，待此部分造价由双方依据市场价格确认后，再进行分摊扣减。以上理由说明工程造价鉴定报告不符合客观实际，应按现场实际完成的质量合格工程量，套取现行定额及当期指导价计算，由于恒志公司在施工期间没有资质，应按照工程类别套取定额进行取费。3、工程保证金尚不到退还的时间。工程保证金的目的是保证合同的履行和保证施工质量合格，本案工程未完成全部施工，同时涉案工程的质量纠纷皋兰县人民法院尚未审理完毕，一审法院判决退还保证金，上诉人的合法权利不能得到保护。

恒志园林公司辩称：1、一审法院认定双方签订的合同不违反效力性强制规定，合同合法有效，适用法律正确。城市园林绿化企业资质不同于建筑施工企业资质，住建部于2017年4月13日作出“住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知（建办城[2017]27号）”，明确废止园林绿化企业资质。园林绿化企业的施工资质与建筑施工企业资质，不属同一法律范畴，且在一审审理过程中，恒志公司已取得园林绿化企业二级资质。一审判决认定双方所签订的合同不违反效力性强制规定，适用法律正确。2、上诉人所主张的案外人赵来豹、朱青、董兆元与恒志公司系挂靠关系的理由不能成立。赵来豹被恒志公司临时雇佣为该项目的现场负责人，朱青、董兆元系专职律师，介绍恒志公司承包了上述工程项目，并协助恒志公司处理法律事务、监督工程款的收支。因此，恒志公司与朱青、董兆元为法律服务关系，不存在挂靠关系。因该合同是经朱青、董兆元介绍而签订，恒志公司与盛世豪龙公司在工程款的收支过程中同意通过朱青、董兆元的银行账户收支工程款，以消除双方顾虑。虽然收支是通过朱青、董兆元账户进行，恒志公司都出具了相应收据，并非朱青和董兆元的个人行为，因此上诉人认为与恒志公司之间不存在收付关系的理由不能成立。3、上诉人认为工程造价鉴定结论不符合客观事实的理由不能成立。2016年4月12日，双方在解除合同后，就已完成的工程进行了决算，并形成《审核确认决算书》，确定已完成的工程价款为9320000元。而上诉人为达到拒绝或迟延支付工程款的目的，向一审法院提出造价鉴定申请，一审法院依法委托甘肃友联工程咨询有限公司对工程造造价进行了鉴定，委托程序、鉴定过程均符合法律规定，鉴定结论基本符合本案事实情况。上诉人既不认可《审核确认决算书》，又对鉴定结论不予认可，显属狡辩。4、上诉人依法应当退还签约保证金100万元。依照合同第十三条第4项的约定，100万元为签约保证金而非质量保证金，应于工程完工后的30日内全部退还。现因双方已于2016年4月9日协商解除施工合同，并交付工程达20个月之久，保证金理应退还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。

恒志园林公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告签订的《皋兰温州步行街景观、绿化工程施工合同》、《皋兰县温州品牌步行街园林绿化及块石护坡工程施工合同》、《皋兰温州步行街1-4号楼散水、台阶施工合同》；2、判令被告立即支付工程款5902192元、违约金1800000元、窝工损失费用445810元；3、判令被告退还原告工程签约保证金1000000元；4、判令被告赔偿石材损失200000元；5、判令被告承担律师费用159400元；6、本案的诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定的事实：2014年10月16日，甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司（以下简称绿欣公司）与盛世豪龙公司分公司签订了《皋兰温州步行街景观、绿化工程施工合同》。2014年10月23日，双方签订《皋兰县温州品牌步行街园林绿化及块石护坡工程施工合同》。2015年5月26日，双方签订《皋兰温州步行街4号楼散水、台阶施工合同》。2015年3月14日，绿欣公司与盛世豪龙公司签订了《补充协议》，对上述合同未尽事宜进行了补充协商。

2015年6月26日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《报告》，称“因其公司能施工的工作面只是些零星工作面，无法大面积施工，造成劳务人员窝工、工程无法按时完成的局面，所以请甲方尽快协调解决”，2015年6月30日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《报告》，称“西广场南侧石墙边你公司给甘肃警校安装的绿化供水泵房，安装完成使用后5月份跑水两次，……造成我项目部已完成的压花道路及停车位基础下面大面积空洞，对广场质量造成严重的影响并存在安全隐患，请你公司尽快自行恢复处理”。2015年7月10日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《报告》，对窝工及泵房跑水问题向盛世豪龙公司汇报。2015年8月15日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《报告》，称盛世豪龙公司未能如期提供涉案工程的工作面并且工程款未按照约定支付。2015年8月31日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《报告》，就未能如期提供涉案工程的工作面且工程款未按照约定支付的问题再次向盛世豪龙公司报告。2016年3月30日，绿欣公司向盛世豪龙公司提交《催款通知书》。

2016年4月9日，盛世豪龙公司与绿欣公司就涉案工程结算、审核、保证金等问题召开了会议。形成了《会议纪要》。盛世豪龙公司法定代表人丁大双、工程负责人陈志忠及绿欣公司的代表人赵来豹、朱青、董兆元等均在《会议纪要》中签确认。当天，盛世豪龙公司分公司与绿欣公司就涉案工程作出了《审核确认决算书》。盛世豪龙公司分公司的该工程项目负责人陈志忠在《审核确认决算书》中注明“依据进度报表及签证、审核工程量情况属实，请公司领导复核审定造价”。该《审核确认决算书》最终未经盛世豪龙公司审定。

另查明，盛世豪龙公司分公司在涉案的工程中总支付工程款4265248元。

再查明，2016年1月22日，甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司更名为甘肃恒志园林景观工程有限公司。

在审理期间，被告盛世豪龙公司申请对三份合同中由原告施工完成的工程造价进行司法鉴定。并对涉案的《补充协议》中盛世豪龙公司的印章及丁大双印章的真实性及《补充协议》中印章墨迹形成的先后顺序进行鉴定。一审法院委托甘肃友联工程咨询有限公司对涉案已完成的工程总造价进行了鉴定。鉴定结论为：涉案已完成的工程总价款为8680234.05元。一审法院委托重庆市公信物证司法鉴定所对涉案公章及公章墨迹形成的先后顺序进行鉴定。鉴定结论为：“1、检材1‘甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司’公章印文与样本1、样本2同名样本公章印文不是同一枚印章所盖印。与样本3、样本4同名样本公章印文是同一枚印章所盖印；2、检材2‘丁大双印’私章印文与提供的样本5—1、5—2两枚同名样本私章印文不是同一枚印章所盖印。与样本6同名样本印文是同一枚印章所盖印；3、检材落款部位盖印的‘甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司’公章印文与打印字迹的先后顺序为先打印字迹后加盖印文”。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案的三份合同是否合法有效；2、拖欠工程款的具体数额；3、恒志园林公司主张的违约金、保证金、窝工损失、石材损失、律师费等费用是否应予支持。

对于涉案三份合同效力的问题。盛世豪龙公司辩称涉案合同均是朱青、董兆元、赵来豹三位实际施工人挂靠甘肃绿欣国威园林景观工程有限公司签订的合同，涉案工程均是该三位个人实际出资、组织施工，进行结算。三位个人与绿欣公司无劳动合同关系，故该涉案合同均应无效。对该问题一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定，是指效力性规定。”，本案双方所签订的合同是否违反效力性强制规定，是该问题的关键。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”的精神。首先，应当确定效力性强制规定和管理性强制规定的范畴，所谓效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。而管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。并且恒志园林公司于2016年10月25日出具了《情况说明》，对涉案公章与备案公章的不一致问题及三位个人的情况进行了说明，并对涉案工程三位个人所有行为称均代表公司的行为，施工过程的情况均予以认可。故涉案三份合同合法有效。恒志园林公司按照合同约定履行了部分合同义务，盛世豪龙公司应按照合同约定支付已完工程的工程价款。

对于盛世豪龙公司申请鉴定《补充协议》中其公司的公章与备案公章不一致及公章为先盖章后打印文字的问题。根据重庆市公信物证司法鉴定所作出渝公信[2017]鉴字第009号《司法鉴定意见书》鉴定意见，《补充协议》中盛世豪龙公司的公章虽与其备案公章不一致，但是该公章与其公司在兰州市中级人民法院(2016)甘01民初64号借款合同纠纷一案中所提供的证据中公章一致，故不能否认其真实性。并且鉴定意见认为“检材落款部位盖印的‘甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司’公章印文与打印字迹形成的先后顺序为先打印字迹后加盖印文”。综上，盛世豪龙公司辩称该《补充协议》为先盖章后打印文字及印章与备案印章不一致，为虚假协议，不能作为定案依据的主张不能成立。该《补充协议》合法有效，能够作为定案的依据。

对于拖欠工程款数额的问题。甘肃友联工程咨询有限公司甘友联鉴字(2017)002鉴《温州皋兰商业步行街景观工程造价鉴定报告》鉴定结论为：涉案已完成的工程总价款为8680234.05元。盛世豪龙公司称已支付工程款4265248元，恒志园林公司予以认可。故盛世豪龙公司尚拖欠工程款4414986.05元。

对于恒志园林公司主张的违约金1800000元的问题。在双方履行涉案合同中，绿欣公司(现恒志园林公司)分别五次向盛世豪龙公司递交《报告》及《催款通知书》均称，盛世豪龙公司未能按照合同约定结合工程的进度付款，并未能如期提供工程的工作面，造成其损失。根据本案至今盛世豪龙公司仍拖欠工程款的事实、数额结合双方合同约定，可分析得出，盛世豪龙公司未能依据合同约定按照工程进度付款，确实存在违约，应承担违约责任。现恒志园林公司主张依据合同第十七条约定：“发包人不按合同约定支付工程款的，每逾期一天应按合同总价款千分之三向承包人支付违约金，逾期付款超过30日，还应承担承包人投入工程施工全部资金的利息损失，具体标准以银行同期贷款利率的四倍计算，工期相应顺延”。因该违约金约定过高，并且盛世豪龙公司对此提出异议。根《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。故本院对违约金结合案件实际履行的情况，盛世豪龙公司应从应付工程款之日起承担拖欠工程款的同期中国人民银行贷款利率计算较恰当。在2016年4月9日，双方就涉案合同作出了《会议纪要》载明“甲方（盛世豪龙公司）应予2016年4月14日前审核完毕”。如盛世豪龙公司依据《会议纪要》约定履行，应予2016年4月15日支付拖欠的工程款，故违约金的起算点应从2016年4月15日开始计算较为妥当。

对于恒志园林公司主张的窝工费、石材损失费、律师费的问题。根据《最高人民法院关于司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因恒志园林公司均未能提供相应的证据证明，故该主张本院不予支持。

对于恒志园林公司缴纳的工程签约保证金1000000元的问题。因双方已协商解除了涉案工程的合同，故该签约保证金盛世豪龙公司应予退还。

对于恒志园林公司主张解除涉案合同的问题。2016年4月9日，双方当事人达成的《会议纪要》明确载明：“现双方同意解除施工合同”。故双方已自愿解除涉案的三份合同，无需法院判令解除。该主张本院不予审查。

对于责任承担主体的问题。盛世豪龙公司分公司为盛世豪龙公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故本案支付拖欠的工程款应由盛世豪龙公司分公司与盛世豪龙公司共同承担。

综上，甘肃恒志园林景观工程有限公司部分主张成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司与甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向甘肃恒志园林景观工程有限公司支付拖欠的工程款4414986.05元；二、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司与甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向甘肃恒志园林景观工程有限公司支付违约金(按照4414986.05元的中国人民银行同期贷款利率从2016年4月15日至实际付清之日)；三、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司与甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内共同向甘肃恒志园林景观工程有限公司返还1000000元的保证金；四、驳回甘肃恒志园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。

一审案件受理费78352元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费95000元，共计178352元，由甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司与甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司共同负担101660元，甘肃恒志园林景观工程有限公司负担76692元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉施工合同是否有效；2、案涉鉴定结论应否作为确定工程款数额的依据；3、签约保证金应否退还。

（一）关于案涉施工合同效力问题。

案涉三份施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，不具有合同无效的法定情形。上诉人主张合同无效的理由是：1、施工合同是赵来豹、朱青、董兆元挂靠恒志公司所签；2、签订合同及施工过程中，恒志园林公司的资质已过期。经审查，恒志公司于2016年10月25日向一审法院出具说明，认可上述三人组织施工，收支工程款项的行为均系代表恒志公司履行合同，并非挂靠关系。上诉人主张案外人赵来豹、朱青、董兆元与恒志公司系挂靠关系，但未提交相应的证据予以证明。关于恒志公司的资质问题，2009年1月至2012年1月，其具有城市园林绿化三级资质等级，后因故未办理资质续展。在本案一审期间，恒志公司已补办并取得城市园林绿化二级资质等级，故，本案并非实质上的无资质施工，一审认定合同有效，符合无效民事行为补正的法律原理。上诉人以涉案工程系案外人挂靠施工、恒志园林公司无资质为由，主张合同无效，理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于工程造价司法鉴定问题。

本案中，鉴定报告系一审法院委托具有鉴定资质的甘肃友联工程咨询有限公司作出，盛世豪龙公司对该鉴定结论提出异议，鉴定人员接受当事人的质询，对所提异议作出了相应说明和解答。盛世豪龙公司虽主张该鉴定结论依据不足，不具有合理性，但并未提出足以反驳的相反证据，一审法院对该鉴定报告的证明力予以确认，并据此确定已完成工程的总价款，并无不当。盛世豪龙公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于保证金问题。

双方在《皋兰温州步行街景观、绿化工程施工合同》中约定“本合同签订后，承包人向发包人交付一百万元的工程签约保证金，全部工程完工后30日内全部退还一百万元”。鉴于双方于2016年4月9日解除合同，终止了工程承包关系，故发包方收取的保证金应于返还，一审判令盛世豪龙公司返还签约保证金，并无不当。关于盛世豪龙公司上诉所提工程质量问题，因盛世豪龙公司已另案主张，本案不予处理。

综上所述，盛世豪龙公司及其分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49705元，由甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司、甘肃盛世豪龙房地产开发有限公司皋兰分公司共同负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李文轩

审　判　员　唐志明

代理审判员　李　　　　　　静

二〇一七年八月十四日

书　记　员　赵　　 宝　　 玉