滕州市鼎盛房地产开发有限公司、滕州市建筑安装工程集团公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终769号

上诉人（原审被告）：滕州市鼎盛房地产开发有限公司，住所地滕州市善国南路**。

法定代表人：曹继国，总经理。

委托诉讼代理人：王静，女，该公司副经理。

委托诉讼代理人：王长东，山东荆河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：滕州市建筑安装工程集团公司，，住所地滕州市荆河中路**

法定代表人：李开防，总经理。

委托诉讼代理人：赵月新，男，该公司司法办主任。

委托诉讼代理人：王磊，男，该公司员工。

上诉人滕州市鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人滕州市建筑安装工程集团公司（以下简称建筑安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鼎盛公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决书，对本案作出改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将上诉人与被上诉人在实际履行的建设工程施工合同中约定的结算条款让利15%，以“对中标合同的实质性的变更，该让利条款无效。”的认定错误。一审判决在认定本案适用哪份合同进行结算中，已明确认定“双方实际履行的应是让利15%的合同”，且在司法鉴定的委托中亦明确载明按实际履行的人工费33元/日结算。即一审是将让利15%的合同作为了结算依据。另外，一审判决已充分论证了双方签订的所谓备案合同，因违反《招投标法》的规定而无效。因此，本案根本不存在对中标合同实质性变更的问题。双方实际履行的《建设工程施工合同》约定让利15%，是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家的任何强制性规定，应为合法有效的约定。因此，一审在认定备案合同未履行且无效的情况下，再以“对中标合同的实质性的变更，该让利条款无效。”的认定是错误的。2.让利15%是双方实际履行的《建设工程施工合同》约定的结算条款。双方实际履行的《建设工程施工合同》补充条款第2条明确约定“按工程总造价让利税前15%，人工工资按33元/日。”是合同约定的支付工程价款的结算条款。既然一审判决认定了应参照合同约定支付工程价款，就应当全面参照，而不应选择性的参照。另外，安徽省滁州市中级人民法院(2017)皖11民终881号民事判决书在认定建设工程合同无效的情况下，仍参照合同约定支持了让利15%的约定。上述判例充分证明了施工合同无效，但工程质量合格的，参照合同约定结算工程款，是全面参照包括让利的约定。

二、一审判决将鉴定机构作出的《西部放歌·鼎盛园2#楼鉴定意见书》(鲁旭基二鉴【2018】001号)作为有效证据采纳违背证据原则。1.一审判决认定“因鉴定机构与山东省定额站进行了沟通，故其虽于2018年11月13日法庭移交定额站材料之前即出具的补充意见，应视为定额站材料对其补充意见并无影响。”是错误的。首先，一审判决认定鉴定机构与山东省定额站进行了沟通无任何证据，是鉴定机构在答疑中的陈述，没有提交任何证据证明沟通的事实。第二，一审判决在查明中明确写到“山东省工程建设标准定额站于2018年11月21日向本院出具鲁标解建筑【2018】52号定额解释，答复如下：山东省鲁标定解【2009】27号的《定额解释》真实存在，但其中关于“轻型框剪墙结构”或“短肢剪力墙结构”的概念已停止执行，于2010年5月发布的《山东省建设工程概算定额编制与应用》中进行了勘误。在2016年颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》第五章进行了重申。此概念适用于03版和16版建筑工程消耗定额。”而鉴定机构在2018年10月10日的书面答疑中答复为“混凝土轻型框剪墙及壁式柱模板已按定额规定套用子目，不作调整。为确保执行定额没有错误，我公司专业人员向省、市造价管理部门多次咨询。他们意见与我们公司一致，见下列资料：(首先要界定是轻型框剪墙还是砼墙，见山东省建筑工程计价依据交底培训资料P48至P49页)其上述书面中根本没有适用2010年5月发布的《山东省建设工程概算定额编制与应用》及2016年颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》第五章的规定。根据《山东省建设工程概算定额编制与应用》及2016年颁布的《山东省建筑工程消耗量定额》第五章的规定，鉴定机构将本案的砼墙认定为轻型框剪墙，造成工程造价多算，能认为没有影响吗?因此，一审判决“并无影响”违背客观事实证据。同时，山东省工程建设标准定额站于2018年11月21日向本院出具鲁标解建筑【2018】52号定额解释，证明了鉴定机关与省造价部门沟通是假的，否则，为何其鉴定标准与鲁标解建筑【2018】52号定额解释不一致呢？2.一审判决认定关于多算钢筋共为35T不予采纳的事由错误。一审中上诉人的代理人，向法庭提出的质证意见及代理意见中，提出的是鉴定机构违背客观证据工程图纸结施13、结施16和结施19明确作出的说明，即图纸右下角说明第二条写明“板配筋图中除注明的受力筋直径及间距外，未注明的钢筋直径及间距均采用三级钢8间距200”。根据上述施工图纸标注的是一层配筋、三级钢8、间距200。而鉴定机构却按两层钢筋、三级钢10进行结算。仅此一项就多算钢筋共为35T，增加工程造价为22.5万元。而一审判决不予采纳的事由与此无任何关系，根本不是定额问题，而是计算标准和违背客观证据问题，即鉴定机构按两层钢筋、三级钢10计算无任何依据且违背客观证据。3.鉴定机构违背合同约定，任意调整定额人工费。本案适用的结算施工合同中明确约定执行枣庄06价目表中的价格，06价目表中省价人工费为28元/工日。这是双方的真实意思表示，也是双方签订合同时的明确约定。双方的合同是2009年9月16日签订，鉴定机构适用的鲁建标字【2008】10号文已颁布实施，而双方仍约定适用执行枣庄06价目表中的价格，这就表明了双方不适用鲁建标字【2008】10号文，现鉴定机构适用鲁建标字【2008】10号文，将定额人工费调到44元/工日。显然违背双方当事人的意思表示，超越了其鉴定的职权范围。上述事实及客观证据，充分证明了一审判决将《西部放歌·鼎盛园2#楼鉴定意见书》(鲁旭基二鉴【2018】001号)作为有效证据，违背了适用证据的客观性、合法性原则。

三、一审判决利息计算违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。本案一审判决在查明事实部分写明“合同签订后，原告对涉案工程进行施工，2011年12月16日，涉案工程竣工验收合格”。事实表明2011年12月16日是竣工验收日期，而不是实际交付的日期。一审判决认定从2011年12月17日计算工程款利息既无事实依据亦无法律依据。

被上诉人建筑安装公司辩称，一、一审认定“让利条款无效”正确，本案的工程造价不能进行税前让利15%。理由为：①“让利条款”在招投标文件中均没有,根据招投标文件签定的备案合同，也没有让利的约定。“让利条款”违背了招投标的实质性内容，因此，其属于黑合同的范畴，是无效条款。当然不能适用。②涉案工程属于强制招投标的工程，即使备案合同无效，亦应按备案合同结算工程价款，而备案合同没有让利的约定。涉案工程为大型商品住宅，属于大型公用事业等关系社会公共利益公共安全的项目，是《招标投标法》第三条第一款规定的“强制招投标”工程。强制招投标主要是为了保障公共安全和公共利益，保障工程的质量和安全，故政府监管下的招投标而形成的备案合同，其造价一般比实际履行的合同造价高。未招先定、串标等行为而导致备案合同无效的过错责任完全在于发包人，通常情况下实际履行的合同关于结算的约定较为苛刻，远远低于当地定额，如果仍参照实际履行的合同的约定进行结算，则违背了“违约者不得益原则”，“违法者不得益原则”和“过错者不得益”原则。故强制招投标的工程应按照招投标的备案合同之约定结算工程价款，即工程造价不让利。③本案工程如按让利15%结算，则远远低于涉案工程成本价。违反《招标投标法》第33条之规定，也违背“诚实信用、等价有偿、公平公正”的民法基本原则。全国建筑业近十年平均利润率3.5%左右，属微利行业，而其中民用建筑业、城市基础设施的土建施工利润又远低于3.5%的建筑业平均利润，甚至在1%以下，如果按照本案黑合同约定让利15%，计算结果是施工企业一分钱收益没有，还要从自己兜里掏出一大笔钱给对方，造成利益分配重大失衡，有违公平公正及等价有偿的民法原则和招投标法33条的规定。况且，在本案001号鉴定意见书中，工程造价中按7.6%计取的工程利润，又怎能按税前15%让利结算呢？这明显是建筑商要亏损掉工程造价的7.4%。④按照合同法原理，及合同无效的处理原则，造成备案合同无效的原因及过错方是发包人鼎盛公司。鼎盛公司应对造成合同无效，承担赔偿责任，即赔偿建筑安装公司损失。赔偿的损失就是“让利的15%”从这一点上讲，亦不应扣除15%让利。开发商为追求更高的利润，故意压低工程造价，利用其在建筑市场上的强势地位和建筑商签订黑合同。结合本案，未招投标即让建筑商进场施工，让建筑商出具让利承诺，和建筑商串标等非法行为，进而达到获取较高非法利益之目的。因此，是开发商的主观恶意行为，造成的备案合同无效，也是开发商希望达到的效果。所以，对合同无效，开发商应承担100%的过错责任。结合本案，15%的工程让利就是承包人建筑安装公司的损失，应由造成合同无效的发包方赔偿，从这一角度，涉案工程也不能再进行总造价再让利15%。⑤合同无效，合同双方互相返还，不能返还的，应折价补偿。那么具体到本案，如对本案的工程造价再让利15%，那么，承包商建筑安装公司连建筑成本（涉案工程造价仅计取了7.6%的利润）都拿不到了，谈何折价补偿呢？违背合同无效的处理原则。二、关于上诉人上诉状中主张的（鲁旭基二鉴【2008】001号）鉴定意见书中，存在的“砼墙认定为框剪墙，鉴定标准与【2008】52号定额是否一致，钢筋是否多算，人工费价格”等问题，一审中，鼎盛公司已多次书面向鉴定机构提出，鉴定机构也已经书面回复，并由造价师出庭解答。答辩人非专业造价人员，此些问题，应以司法鉴定机构的鉴定结论为准。我方认可并同意鉴定机构对此些问题的解答及认定。001号鉴定书依据充分，证据确凿，结论正确。答辩人略作陈述如下：①轻型框剪墙问题：见山东省建筑工程计价依据交底培训资料P48-49页解释，及山东省建筑工程消耗量定额学习资料中的解释。为了简化工程量计算，定额综合了柱、墙、梁内容，单独为其（高层住宅）设置了4-2-35（轻框剪墙）子目。②钢筋问题：见图纸结构13右下角说明第一条，板厚大于和等于160mm，按双层双向布置，板厚见结施图11。③人工费：见鲁建标字【2008】10号文，枣庄市【2008】5号文执行。三、一审判决利息计算正确。双方的《建设工程施工合同》专用条款26条明确约定“工程竣工验收后付完成产值的70%”，而被答辩人没有付至70%，从此计算利息，有合同依据。而被答辩人主张《建设工程司法解释》十八条的约定，仅适用于“当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况”。而本案对付款时间有明确约定，不适用十八条的规定。综上所述，本案工程造价不应再扣除15%的让利，一审鉴定结论正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建筑安装公司向一审法院起诉请求：1、被告鼎盛公司支付原告下欠工程款4122029.60元并支付利息损失2392773.76元（第一段竣工验收合格后28天付至合同价款75%，竣工之日为2011年12月16日，后推28天即2012年1月14日，计至2013年10月26日共21个月，以18000200元×75%-12756599.99元为基数，按月息7厘计算为770810.23元；第二段工程竣工结算审计完成后28日支付到审计值的95%，2013年9月29日被告工作人员收到结算报告，后推28日即2013年10月27日，至2016年12月16日，（此时保修期满一年，还应支付2.5%的保修金，利息为（16878623.59元×97.5%-12756599.99元）×37个月×0.007元/月=958316.70元；第三段保修期满计算至2018年12月3日，（16878623.59元-12756599.99元）×23个月×0.007元/月=663646.83元。

一审法院认定事实：涉案工程招投标前，原告建筑安装公司于2009年7月12日向被告鼎盛公司发出承诺书一份，载明：“我单位自愿参加西部放歌·鼎盛园项目招标工程，若中标为贵单位做如下承诺：一、工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》和2006年颁布的《枣庄地区价目表》及《山东省建筑工程费用计算规则》，并结合施工现场签证资料，按实计算；二、工程人工工资按33/日进行调整；三、工程让利按总造价税前15%（包干价项目除外）；四、工程拨款方式：主体二次拨款，按完成产值的65%（甲方供材按100%扣除），审计后结算28日付总造价95%，余款待保修期满后无息付清；五、工程确保在2010年12月30日前竣工交付贵单位使用，否则，愿接受每拖一日处罚工程总造价的万分之五作为甲方补偿回迁户的费用；六、我单位积极配合和支持你单位分包工程项目（分包项目如：水、电、暖、消防、保温、门窗等工程）”。建筑安装公司在承诺单位处加盖公章并由法定代表人签字。

2009年8月10日王磊向被告又出具承诺书：“我自愿参加西部放歌·鼎盛园项目施工任务，无论挂靠任何施工单位，我将做如下承诺：……”承诺的内容与原告向被告出具的承诺书内容一致。

2009年8月4日西部放歌·鼎盛园第一次进场例会记录记载：西部放歌工程目前手续不全，由于种种原因先期开工，下一步尽快补办，在挖槽之前技术科已经把交底下发，各项目部把水准点控制好后报监理、甲方审核。……进度方面：目前开工时间暂定于2009年8月8日，依据合同工期要求，根据工程量、图纸排出工程进度总计划，下一次监理例会时上报，施工过程中每月25号前上报月进度计划。……原告人员孙卫东在该例会记录的施工单位处签“2#孙卫东”字样。2009年8月18日西部放歌·鼎盛园监理例会记录记载：……工作汇报表已制定，各项目部应根据工程情况严格按照表格内容如实上报。上次例会至今除4#楼已动工开挖，其余栋号迟迟未动工，本月底各栋号必须把基槽挖出来，……原告人员孙卫东在该例会记录的施工单位处签“2#孙卫东”字样。

被告委托滕州市东方建设工程事务有限公司作为招标代理单位对鼎盛园小区1-6#楼工程在滕州市建设工程承发包交易中心，通过公开招投标选择承包单位。被告鼎盛公司在招标文件中对投标须知、合同通用条款、合同专用条款、合同格式等作了明确规定。招标文件第三章“合同专用条款”中第六项第23条“合同价款及调整”规定：合同价款根据中标价进行签订，结算采用可调价格。结算时招标图纸与实际工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算。结算依据：2003《山东省建设工程工程量计算规则》、《山东省建设工程消耗量定额》、《山东省建设工程计价依据交底培训资料》、2006年发布的《山东省建筑工程费用计算规则》、2008年《山东省建设工程枣庄地区价目表》、综合工日单价枣建工字（2008）5号文件及相关文件。第26条“工程款（进度款）支付”规定：本工程基础完成后付合同价款的10%，主体工程完成第一层后开始支付工程进度款，按照当月审定的工程量产值的70%予以支付当月的工程进度款，承包人递交工程量时间为每月25日，发包人审计时间是接到后的14个工作日内。竣工验收合格后28天内拨至合同价款的75%。承包人应确保专款专用。工程竣工结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，5%的余款作为质保金，保修满1年后28日内付质保金的50%，待保修期完成后28日内付清。

2009年9月14日，原告建筑安装公司中标，涉案2#楼中标价为18000274.60元。

2009年9月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定建筑安装公司承包鼎盛公司开发的西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程，承包范围为土建、水电安装，合同价款1800.02万元。合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：详见本合同补充条款。但该补充条款处为空白。工程款（进度款）支付的方式及时间执行招标文件。该合同在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案。

同日，双方签订与上述已备案的《建设工程施工合同》内容不一致的《建设工程施工合同》（以下简称让利合同），约定建筑安装公司承包鼎盛公司开发的西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程，承包范围为土建、水电安装。工程进度款的支付约定为：主体完成7层，验收合格后付完成产值65%（扣甲方供材款），完成主体，验收合格后付完成产值65%（扣甲方供材款）；工程竣工验收合格后付完成产值的70%；工程审核后，28日付让利后的造价95%（扣甲方供材款），扣5%保修金，待5年保修期满后余款无息一次付清。双方在补充条款中约定，工程据实结算，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2006年颁布的《枣庄地区价目表》及《山东省建筑工程费用计算规则》，并结合有关现行调整性文件，施工现场签证资料进行工程结算；按工程总造价让利税前15%（包干价除外），人工工资按33元/日；工程结算时凡属议价范围内的材料，按市场平均价格执行；发包人供应钢筋、水泥、门窗材、塑钢窗、防盗门、商砼等，其中，塑钢门窗、防盗门不进入工程结算，塑钢门窗安装、打胶、清理及保护按10元/㎡，防盗门安装打胶、清理及保护按10元/扇；施工过程中，发包人根据情况可进行有关项目包干价，施工后另行发给其他施工单位；关于工程工期另定协议。两份合同中项目经理均记载为张伟。该两份合同第一部分“合同协议书”中第六条“组成合同的文件”均包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单（如有时）；9、投标报价单汇总表。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分“通用条款”第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

合同签订后，原告对涉案工程进行施工，2011年12月16日，涉案工程竣工验收合格。

2013年2月3日，西部放歌1#-5#楼项目经理向鼎盛公司提交《西部放歌工程决算有关事宜》，其中第9条载明：“承诺书5条中所提2010年12月30日前竣工交付使用，由甲方造成工程工期拖延，甲方应付给乙方误工费”。原告委托诉讼代理人王磊作为2#楼项目经理在该决算事宜表中签字。2013年3月20日，王磊等项目经理向鼎盛公司出具西部放歌·鼎盛园工程结算方案。王磊在该结算方案上亦签名。

被告委托山东正衡工程造价咨询有限公司对鼎盛园2#楼工程审价，2013年4月28日该机构出具报告，审鉴后的工程造价为5419238.69元（该数额已扣除甲方供材7083285.60元）。原告对此不予认可，未在该报告上盖章。

2014年4月经被告统计共向原告供应钢材、商砼、水泥等共计7083285.60元，原告认可收被告供材计7045023.99元。对于差额部分，被告未向该院提交证据证明。

原告依据备案合同作出工程签证变更调整结算书（工程造价1240311.67元）、室外配套签证工程结算书（工程造价18751.52元）、西部放歌·鼎盛园小区2#楼工程结算书（工程造价18116437.79元）。2013年9月29日被告鼎盛公司工作人员签收上述资料，并接收了原告提交的“1、结算签证单及交底；2、招投标文件及补充说明；3、工程施工合同壹份；4、决算计算书两份；决算汇总壹份；唱标单“商务标”壹份；施工图纸壹套。”。被告对原告所报工程造价不予认可。双方对依据备案合同还是同日签订的未备案的合同结算工程价款及是否存在15%的让利产生争议。原告于2014年3月向枣庄仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2016年5月30日作出（2014）枣仲裁字第49号裁决书，裁决鼎盛公司支付建筑安装公司欠付工程款4252730.64元及工程进度款利息、欠付工程款利息等。鼎盛公司对裁决不服，诉至枣庄市中级人民法院，2016年8月15日，枣庄市中级人民法院以（2016）鲁04民特3号民事裁定，撤销枣庄仲裁委员会（2014）枣仲裁字第49号裁决。原告诉至该院。

原告申请对涉案工程造价进行鉴定，2016年12月该院依法委托山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2018年9月2日作出鲁旭基二价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书，载明审定工程造价为17388479.91元，附注：建设单位供应材料已计入工程造价，没扣除；分包工程管理费暂未计取等。原告支出鉴定费66000元。被告鼎盛公司对该工程鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭接受质询，并认为鉴定机构将“砼墙错误的认定为轻型剪力墙”，申请法院调取山东省鲁标定解【2009】27号的《定额解释》。山东省工程建设标准定额站于2018年11月21日向该院出具鲁标定解建筑【2018】52号定额解释，答复如下：山东省鲁标定解【2009】27号的《定额解释》真实存在，但其中关于“轻型框剪墙结构”或“短肢剪力墙结构”的概念，已停止执行，于2010年5月发布的《山东省建设工程概算定额编制与应用》中进行了勘误。在2016年颁发的《山东省建筑工程消耗量定额》第五章进行了重申。此概念适用于03版和16版建筑工程消耗量定额。该院将该材料移交鉴定机构后，该鉴定机构向该院移交了其2018年11月13日作出鲁旭基价鉴补字（2018）001号工程造价补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：在原鉴定结果的基础上，本次补充鉴定共调减工程造价509856.32元，调减后工程造价为16878623.59元。原告对该补充鉴定意见无异议，被告仍存有异议，认为审价部门按照定额多套取的钢筋量多出了35吨计入了工程价款；法院未移交定额解释时，鉴定部门即作出补充意见，没有遵循客观公平原则；人工费从28元调整为44元，提高了取费，违背合同约定。鉴定意见书不能作为有效证据使用。

另查明，被告为证明原告委托诉讼代理人王磊是案涉施工工程的实际负责人，向该院提交了王磊与滕州市建筑安装工程集团公司安居分公司的“工程施工内部承包合同”，该合同中约定由王磊对西部放歌·鼎盛园2#楼工程承包施工。由王磊持由滕州市建筑安装工程集团公司安居分公司加盖公章的收据到被告处收款，被告向该分公司账户支付相应工程款。原告对内部承包合同中王磊的签名无异议，但认为王磊只是收款的经办人，安居分公司的账户实质是原告的一个账户，安居分公司成立没多长时间就注销了。被告支付的工程款，原告已收取5711575元。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。根据2009年7月12日原告向被告提交的承诺书记载的内容，原、被告双方的行为违反了该强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……本案涉案工程属于必须进行招标的工程。但原告于2009年8月即已进入工地施工，2009年9月14日原告才中标，并于2009年9月16日原、被告签订《建设工程施工合同》并备案，则原、被告之间的招投标合同属于先定后投，违反了招投标法的公开、公平、公正、诚实信用的基本原则，双方之间的招投标合同无效。原、被告之间于当日签订的让利合同亦无效。其中约定让利15%，是对中标合同的实质性的变更，该让利条款无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告施工的工程已经竣工验收合格，故原告主张工程价款，理由正当，应予以支持。但该案中应依据哪份合同约定来计算工程款是双方争议的焦点。原告认为实际履行的是招投标合同，被告认为应是让利15%的合同。被告认为在签订合同之前，原告及实际负责人王磊分别向被告出具承诺，承诺让利15%，且王磊所签订的工程内部承包合同及王磊签名的收据等均可以证明王磊是实际负责人。被告提交的该系列证据原告对其真实性无异议，但对被告证明目的有异议。该院认为，被告向该院提交的该组证据，结合被告提交的2013年2、3月《西部放歌工程决算有关事宜》、西部放歌·鼎盛园工程结算方案、相关工程签证单上有王磊的签名，对原、被告合同上虽约定项目经理为“张伟”，但实质由王磊对工地的具体事宜负责的事实该院予以认定。通过原告出具的承诺书及签订备案合同后又签订的让利15%的合同，实质内容基本一致，故该院可以认定双方实际履行的应是让利15%的合同。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。……建设工程施工合同的特殊之处在于，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。因双方约定的让利15%无效，故应按双方约定的计价方式结算。

经原告申请，山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，调减后工程造价为16878623.59元（附注：建设单位供应材料已计入工程造价，没扣除；分包工程管理费暂未计取等）。原告对该补充鉴定意见无异议，被告仍存有异议。因该鉴定机构是法院委托的有鉴定资质的机构，且所有的鉴定资料均由双方当事人质证，鉴定人并出庭接受了双方当事人的质询，鉴定程序合法，该机构所做出的鉴定结论，该院作为合法有效的证据予以采信。在施工过程中，被告已向原告支付工程款和供材共计人民币12756598.99元。（5711575元+供材7045023.99元）。被告主张向原告供材共计7083285.60元，原告不予认可，被告对其主张未向该院提交充分有效证据证明，对被告主张的供材数额该院不予认定。现原告施工的工程保保修期已届满，被告应向原告支付下余的全部工程款为4122024.60元。

关于被告主张的鉴定报告中审价部门按照定额多套取的钢筋量多出了35吨算入工程价款，原告对本工程未投资任何钢筋用量，该多出钢筋量应从工程价款中扣除的问题。

原告认为鉴定报告中材料按定额进行结算时，不仅包括了材料的价格，还包括搬运费、卸装费。不应扣除该部分钢材款。《建设工程定额管理办法》第三条规定：本办法所称定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基数。故被告的该辩解意见不能成立，该院不予采纳。

被告提出法庭根据被告的申请，依法调查山东省工程建设标准定额站，在其明确答复后，鉴定部门仍未执行该意见，在法院未作出移交定额解释时，鉴定部门于2018-11-13日就作出这个意见，鉴定意见没有遵循客观公平原则。该院认为，该院将定额站材料移交后，鉴定机构才向该院移交了补充鉴定结论，则对山东省定额站的解释，鉴定机构应是充分考虑的，且本案鉴定一年多的时间，对此问题，鉴定机构与山东省定额站亦进行了沟通，故其虽于2018年11月13日法庭移交定额站材料之前即出具了补充意见，应视为定额站材料对其补充意见并无影响，故被告的该意见不应成立。

被告认为原、被告实际履行的合同上约定的使用消耗定额是按2006枣庄价目表的价格，而鉴定机构却使用了（2008）10号文执行，对2006枣庄价目表的人工费从28元调整为44元，提高了取费，明显违背合同约定。原、被告招投标合同中约定的是使用2008年《山东省建设工程枣庄地区价目表》、综合工日单价等，而让利合同中约定的是2006年《枣庄地区价目表》。该院认为，鉴定机构对此问题已向被告进行了回复，鲁建标字【2008】10号文件规定，定额人工费由36元/工日调到44元/工日，该文件自2008年4月1日起执行。该鉴定报告中只是把省价定额人工费调成44元/工日，市价人工费仍按合同33元/工日执行，原、被告合同在2009年9月16日签订，符合文件的规定。且原、被告让利合同中结算依据约定结合有关现行调整性文件，故被告的该意见理由不当，不予采纳。

关于原告要求被告支付利息损失2392773.76元的问题。

原告主张按招投标文件的付款进度支付相应利息，理由不当，应按双方实际履行合同的付款节点计算相关利息损失。被告认为系原告原因造成工程一直未进行结算，故不应支付原告利息，理由不当，对被告该辩解，不予采纳。2011年12月16日，涉案工程竣工验收。让利合同中约定：工程竣工验收合格后付完成产值的70%；工程审核后，28日付让利后的造价95%（扣甲方供材款），扣5%保修金，待5年保修期满后余款无息一次付清。原告主张按月息7厘计算利息损失，无依据，不予支持，原告与被告对欠付工程款利息计付标准未有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故被告应支付原告利息：16878623.59元*70%-12756599.99元=941563.48元为基数，从2011年12月17日计算至2013年10月26日；

原、被告招投标合同及让利合同均约定，合同的组成部分包括“通用条款”等。在通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

2013年9月29日被告鼎盛公司工作人员签收原告提交的结算资料等一组材料，原告主张从此后第29天即2013年10月27日起支付应付款的利息至2016年12月16日保修期满，应予以支持。此时应付款为16878623.59元*95%-12756599.99元=3278092.42元.

保修金双方约定保修期满后无息一次性付清。自2016年12月17日被告欠原告款项均应支付，原告主张利息计算至2018年12月3日庭审之日，该院予以准许。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司支付原告滕州市建筑安装工程集团公司工程款4122024.60元；二、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司支付原告滕州市建筑安装工程集团公司利息损失（以941563.48元为基数，自2011年12月17日计算至2013年10月26日止；以3278092.42元为基数，自2013年10月27日计算至2016年12月16日止；以4122024.60元为基数，自2016年12月17日计算至2018年12月3日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。上列一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57400元，原告滕州市建筑安装工程集团公司负担28700元、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司负担28700元；鉴定费66000元，原告滕州市建筑安装工程集团公司负担33000元、被告滕州市鼎盛房地产开发有限公司负担33000元。

本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，一、被上诉人建筑安装公司于2009年8月已进入工地施工，2009年9月14日才中标。上诉人鼎盛公司与被上诉人建筑安装公司于2009年9月16日签订了《建设工程施工合同》并备案。一审法院认定双方之间的招投标合同属于先定后投，违反了招投标法的公开、公平、公正、诚实信用的基本原则，双方之间的招投标合同无效；双方之间于当日签订的让利合同亦无效均正确。涉案施工合同无效，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可以参照合同约定进行结算，但鉴于招投标文件、中标通知书、备案的中标合同中均没有关于让利的内容，让利合同中约定的让利条款构成了对中标内容的实质性改变，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定。上诉人鼎盛公司主张执行该15%的让利，依据不充分，一审法院未予支持，并无不当。二、经建筑安装公司申请，一审法院依法委托山东旭正项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司作出鲁旭基二价鉴（2018）001号工程造价鉴定意见书。鼎盛公司对该工程鉴定结论有异议。一审法院通知了鉴定人出庭接受质询，并调取了相关定额解释。鉴定机构于2018年11月13日作出鲁旭基价鉴补字（2018）001号工程造价补充鉴定意见书，补充鉴定意见为：在原鉴定结果的基础上，本次补充鉴定共调减工程造价509856.32元，调减后工程造价为16878623.59元。虽鼎盛公司对该补充鉴定意见仍存有异议，但一审法院在一审判决书中均予以回应。本案鉴定机构是一审法院委托的有鉴定资质的机构，鉴定程序合法，一审法院将该机构所做出的鉴定结论作为合法有效的证据予以采信正确。三、涉案工程于2011年12月16日竣工验收，一审法院按照双方当事人实际履行合同约定的付款节点，认定自2011年12月17日计算利息正确。

综上所述，上诉人鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57400元，由上诉人滕州市鼎盛房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　李政远

审判员　邵明伟

二〇一九年九月二十四日

本

书记员　张　婕