某某广与广州市嘉仁芝物业服务有限公司劳动争议2016民终4736二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终4736号

上诉人(原审原告)：**广，住广西贺州市八步区。

委托代理人：陈剑平，广东明浩律师事务所律师。

委托代理人：范亮宇，广东明浩律师事务所实习人员。

被上诉人（原审被告）：广州市嘉仁芝物业服务有限公司，住所地广州市黄埔区。

法定代表人：巫晓霞。

委托代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。

委托代理人：张小辉，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人**广因与被上诉人广州市嘉仁芝物业服务有限公司（以下简称嘉仁芝公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院作出的（2015）穗黄法民一初字第959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：驳回**广的全部诉讼请求。案件受理费10元由**广负担。

判后，**广不服，提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，支持**广一审提出的全部诉讼请求，即判令嘉仁芝公司支付**广违法解除劳动合同经济补偿金4.2万元、终止劳动合同的经济补偿金2.1万元、未提前30天通知解除合同的代通知金3000元、加班工资65649.92元。上诉理由：一、一审拒绝接受**广补充提交的证据，未进行法庭辩论。二、**广2008年10月24日入职嘉仁芝公司的事实清楚。三、一审判决认为**广在达到退休年龄时与嘉仁芝公司的劳动关系已经终止故双方属于劳务雇佣关系是错误的。四、嘉仁芝公司应当对加班的事实及加班时间进行举证，一审判决认为**广应当对此举证与法不符。总之，**广在2008年入职嘉仁芝公司时未达到退休年龄，双方建立的劳动关系毫无疑问，**广达到并超过退休年龄后，双方之间的关系一直在延续，仍然应当属于劳动关系。根据法无禁止即自由的原则，双方之间的劳动关系应属有效并受劳动法的保护，嘉仁芝公司无故解除构成违法，应当承担劳动法的责任。

嘉仁芝公司答辩：不同意**广的上诉请求，坚持一审的答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。

另查明，**广提交了以下证据：证据1、交接班记录，予以证明**广自2008年8月入职至2015年7月离职期间的岗位变化等情况；证据2-证据6，分别是广州市黄埔区青少年宫于2015年10月16日出具的《证明》、嘉仁芝公司（2012年4月）工资表、社保缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表和工资发放银行流水，予以证明**广在2013年9月之前已经入职嘉仁芝公司，即嘉仁芝公司陈述的**广于2013年9月1日入职是不真实的。嘉仁芝公司质证认为：证据1，交接班记录是**广自己手写的，不确认其真实性、合法性和关联性；证据2，《证明》属于证人证言，但证人没有出庭，不确认其真实性、合法性和关联性；证据3，嘉仁芝公司（2012年4月）工资表是复印件，不确认其真实性、合法性、关联性；证据4-证据6，即社保缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表及工资发放银行流水，对真实性与合法性没有异议，但不确认其关联性，因为上述证据显示的是2009年至2011年的相关情况，无法证明**广在嘉仁芝公司的工龄是连续的，有可能是**广是离职后再入职。

本院认为，关于解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、代通知金的问题。**广主张其于2008年10月24日入职嘉仁芝公司后双方形成劳动关系，虽然2011年5月29日达到退休年龄，但双方之间关系并没有本质变化，仍应属于劳动关系，所以，嘉仁芝公司在2015年7月22日解除双方劳动合同属于违法解除，应支付违法解除赔偿金、终止劳动合同的经济补偿金以及代通知金。嘉仁芝公司主张**广的入职时间为2013年9月1日，因**广达到退休年龄而于2015年7月27日依法终止了用工关系，不应支付赔偿金、经济补偿金、代通知金等。本院认为，嘉仁芝公司主张**广2013年9月1日入职的证据是职位申请表，但该申请表并没有原件，而**广提交的《证明》、嘉仁芝公司（2012年4月）工资表、社保缴费历史明细表、个人医疗保险缴费历史汇总表和工资发放银行流水却足以证明，**广在2013年9月1日之前已经入职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于劳动者工作年限包括入职时间离职时间的举证责任在用人单位，因此，嘉仁芝公司无法证明**广的入职时间，也没有提交任何证据证明**广离职后又重新入职的陈述，理应承担举证不能的法律后果。故本院采信**广关于入职时间的陈述，即确认**广于2008年10月24日入职嘉仁芝公司的事实。但由于**广于2011年5月29日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，双方劳动关系应于2011年5月29日因法定事由而终止，且该终止不因当事人意愿而改变。之后双方之间的关系不属于劳动关系，也不适用劳动合同法的有关规定，所以，**广在双方2015年7月22日解除用工关系后主张解除劳动合同赔偿金、经济补偿金以及代通知金的请求，缺乏法律依据，原审法院驳回其请求的处理正确，本院予以维持。

关于加班工资的问题。**广要求嘉仁芝公司支付加班工资，应对加班事实、加班时间以及加班费的计算约定承担举证责任，但**广并没有提交任何证据证明，因此，原审法院判令驳回**广该项请求的处理，合法合理，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对**广的上诉请求，不予支持。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人**广负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谷丰民

代理审判员　　李　婷

代理审判员　　黄小迪

二〇一六年五月十六日

书　记　员　　林颖敏

庄武衡