湖南神舟防水有限公司、张家港市鼎兴防腐实业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终16362号

上诉人（原审被告）：湖南神舟防水有限公司，住所地湖南省醴陵市。

法定代表人：王大祥。

委托诉讼代理人：丁雨泉，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：张家港市鼎兴防腐实业有限公司，住所地江苏省张家港市。

法定代表人：范仁鼎，董事长。

委托诉讼代理人：杨丽芳，广东裕信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙淑芳，广东裕信律师事务所律师。

原审被告：湖南森昌商贸有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。

法定代表人：丁鹏。

原审被告：中国电建集团山东电力管道工程有限公司广州分公司，住所地广东省广州市花都区。

负责人：王建，总经理。

委托诉讼代理人：石少奇，该公司员工。

上诉人湖南神舟防水有限公司（以下简称神舟公司）因与被上诉人张家港市鼎兴防腐实业有限公司（以下简称鼎兴公司），原审被告湖南森昌商贸有限公司（以下简称森昌公司）、中国电建集团山东电力管道工程有限公司广州分公司（以下简称电力管道分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神舟公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．请求判令驳回鼎兴公司的全部诉讼请求；3．请求判令本案的案件受理费和诉讼保全费由鼎兴公司承担。事实与理由：一审法律适用错误。一审民事判决书第8页第二段所述的“虽然防腐施工分包合同约定，乙方提供足额增值税发票后甲方才给与付款，但是开具增值税发票并非民法调整的范围，因此对于神舟公司抗辩鼎兴公司应先开具发票在进行付款的意见本院不予采纳”属于法律适用错误，合同双方当事人约定的付款方式属于合同当事人约定范畴，是合同当事人的意思自治，当然是民法调整的范围，是当事人的意思表示。森昌公司与鼎兴公司在《防腐分包施工合同》约定的付款条件以鼎兴公司提供足额增值税发票为前提。“先提供发票后付款”是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应当被认定为合法有效的约定。另外，提供发票是鼎兴公司的义务，也是神舟公司的权利。神舟公司与森昌公司债权债务的概括转移，神舟公司依法享有森昌公司对鼎兴公司的全部权利包括其对鼎兴公司的抗辩权。鼎兴公司没有提供足额增值税发票，一方面是没有达到合同约定的付款条件；另一方面鼎兴公司在没有履行先义务之前，就要求神舟公司履行付款义务，违反合同约定的履行顺序。故而，神舟公司提出顺序履行抗辩权予以抗辩是符合法律规定和合同约定的。

鼎兴公司辩称，神舟公司欠鼎兴公司工程款304020元，一审法院认定事实正确，请求依法驳回神舟公司的全部诉讼请求。2017年3月4日森昌公司与鼎兴公司签订《防腐施工分包合同》，2017年5月3日，神舟公司与鼎兴公司签订了一份购货合同，鼎兴公司于2017年3月8日进场施工，于2017年10月17日退场，退场当天，鼎兴公司与神舟公司经过结算后签了一份付款协议，截止2017年10月17日，神舟公司欠鼎兴公司904020元。后神舟公司向鼎兴公司支付了600000元，尚欠304020元，一审法院认定事实正确，神舟公司应向鼎兴公司支付304020元工程款及相应利息。（二）一审法院适用法律正确，请求依法驳回神舟公司的全部诉讼请求。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当依照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应该向付款方开具发票”。税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理，因此开具发票并非民法调整的范围。根据涉案合同的约定以及双方确认的交易惯例。先履行抗辩权是对负有在先履行义务一方违约行为的抗辩，此抗辩成立的前提条件之一为双方互负债务，“互负债务”系指基于同一双务合同而产生的对待给付，即双方的义务具有对价性。本案中，具有对价性的主合同义务为神舟公司完成涉案工程量、鼎兴公司支付费用。而依据合同法相关规定，开具增值税专用发票属于鼎兴公司的从合同义务，虽根据双方交易惯例，鼎兴公司开具发票后神舟公司再付款，但因该义务属从合同义务，与神舟公司支付费用的主合同义务不具有对价性。且鼎兴公司开具增值税专用发票是我国税法规定的其应履行的法定义务，是否先开具发票不影响神舟公司目的的实现，且鼎兴公司已经提供材料，工程已履行完毕，神舟公司应该支付相应费用。综上，一审法院判决神舟公司向鼎兴公司支付款项合理合法，请求依法驳回神舟公司的诉讼请求。

森昌公司述称，同意神舟公司的上诉请求。

电力管道分公司述称，坚持一审答辩意见。

鼎兴公司向一审法院起诉请求：1．神舟公司、森昌公司、电力管道分公司向鼎兴公司支付材料工程款304020元及利息（利息按304020元为基数，自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计至付清之日止）。2．神舟公司、森昌公司、电力管道分公司向鼎兴公司支付律师费10000元。3．本案诉讼费由神舟公司、森昌公司、电力管道分公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月4日，森昌公司（甲方）与鼎兴公司（乙方）签订一份防腐施工分包合同，约定甲方将其承接的惠东县稔平半岛供水工程项目（PCCP管道防腐工程）委托乙方施工，共计7615620元，最终按实际工程量结算。施工地点位于山东电力管道工程有限公司广州分公司（厂内）花都715乡道。付款方式：按发往工地现场验收合格的数量结算，乙方提供足额增值税发票给甲方后，工程款月结（本月付上月工程款95%，质量保证金5%在质保期到期后一星期内一次性支付给乙方）。如甲方对应付款延期超过三个月付款，乙方有权停工，并追加应付款的银行利息，超3个月延期付款，乙方可追加因欠款造成的一切损失（如误工的人工费用）。产品质量：符合本工程的设计要求及国标标准。质保期到本防腐工程结算单完成双方确认之日起一年。合同落款处，丁雨泉在甲方代表人处签名并在甲方处加盖了森昌公司的公章。

2017年5月3日，神舟公司（甲方）与鼎兴公司（乙方）签订一份购货合同，约定甲、乙双方在山东电力管道工程有限公司广州分公司惠东稔平半岛供水工程PCCP防腐项目材料供应事宜，达成协议如下：甲方向乙方采购无溶剂环氧煤沥青防腐涂料及IPN8710环氧饮水舱防腐涂料。合同协商，乙方用货款50万元暂为甲方做铺底资金。结算后超50万元，甲方如需发货，要款到发货。在2017年农历年底前乙方留存30万元。合同还对其他权利义务进行了约定。

鼎兴公司于2017年3月8日进场施工，施工所需材料由鼎兴公司提供，2017年10月17日退场，退场当天鼎兴公司与神舟公司经过结算之后签订一份付款协议，约定：根据甲乙双方在2017年10月17日材料工程结算清单，神舟公司欠乙方鼎兴公司904020元，根据供货合同款，神舟公司须在2017年10月30日前付404020元，500000元鼎兴公司暂作为甲方铺底资金，其他条款参合同条款执行。此付款协议为购货合同附件，与购货合同同样的法律效果，双方签字即生效。协议落款处，甲方落款处有丁雨泉的签名，乙方加盖了鼎兴公司的公章。

上述付款协议签订后，神舟公司向鼎兴公司支付了工程款600000元。之后，神舟公司以涉案工程存在质量问题及鼎兴公司未开具发票为由拒绝支付剩余款项。森昌公司、神舟公司均称神舟公司向电力管道分公司承接了惠东县稔平半岛供水工程项目（PCCP管道防腐工程），之后以森昌公司的名义与鼎兴公司签订合同，森昌公司仅负责签订合同，未参与合同的任何履行，鼎兴公司中途退场之后由神舟公司继续施工。神舟公司对鼎兴公司作业中不符合质量要求的工作进行维修花费了81462元，若鼎兴公司愿意在工程款中抵扣，其愿意在鼎兴公司向其开具发票之后3个工作日内支付剩余款项。为此，神舟公司提交了整改通知、微信聊天记录等证据予以证明并申请证人孙某出庭作证。其中，电力管道分公司2017年11月19日向神舟公司发出的整改通知称神舟公司近期防腐的管道出现附线货场的管道外防腐漆膜厚度经测量不达标，内防腐有沙眼，承、插口有漏刷现象。在丁雨泉与鼎兴公司员工的聊天记录中，该员工于2017年10月30日向丁雨泉发送一份“中止合同协议书”，约定“原防腐施工协议中质量约定条款对乙方在防腐施工协议执行期间生产的产品质量约定条款对乙方在防腐施工协议执行期间生产的产品质量的有效期不变。乙方对原防腐施工协议执行期间中乙方生产的防腐半成品管的外防腐质量负责，在发运此批管期间有外防腐要修补的，甲方通知乙方，乙方安排修补。如乙方不安排修补，甲方修补好，并扣除合理费用。”证人孙某陈述：我是专门从事防腐工程的，2017年11月20日，丁雨泉找了包括我在内的4个人对山东电力管道公司广州分公司内的管道中防腐涂料厚度不达标的部分进行了重刷，一直到2017年12月15日完工。鼎兴公司对神舟公司的上述证据均不确认，其认为上述证据均不能证明鼎兴公司完成的工作存在质量问题及神舟公司的损失情况，并且神舟公司在鼎兴公司退场之后，对剩余工程进行施工，即使存在质量问题，也无法区分造成质量问题的主体。

一审诉讼中，鼎兴公司向一审法院申请财产保全，请求冻结神舟公司价值304020元的银行存款或等值财产，一审法院依法作出（2019）粤0114民初2014号民事裁定书，裁定：冻结被申请人神舟公司的银行存款304020元或查封其等值的其他财产。

一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而建设工程施工合同是指基本建设工程承揽合同，合同标的仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。本案中，案涉防腐施工分包合同的主要内容仅为提供原材料对管道涂刷防腐材料，不具有建设施工合同的法律特征，因此，本案应定性为承揽合同纠纷。

鼎兴公司与森昌公司签订的防腐施工分包合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务。在合同履行过程中，森昌公司仅负责签订合同，结算、付款均由神舟公司负责，因此实际上森昌公司是在经过鼎兴公司同意的情况下将森昌公司的合同权利义务概括转让给了神舟公司。鼎兴公司依约进场施工，之后与神舟公司经过协商终止了合同，并进行结算，截止至2017年10月17日，神舟公司欠鼎兴公司工程款904020元，现神舟公司已经支付600000元，尚欠304020元未付，因此对鼎兴公司要求神舟公司支付工程款304020元及相应利息的主张，一审法院予以支持。

虽然防腐施工分包合同约定，乙方提供足额增值税发票后甲方才给予付款，但是开具增值税发票并非民法调整的范围，因此对于神舟公司抗辩鼎兴公司应先开具发票再进行付款的意见一审法院不予采纳，但是鼎兴公司应遵循诚实信用原则在收到神舟公司的付款之后开具相应的增值税发票。至于神舟公司抗辩鼎兴公司的施工存在质量问题应赔偿其维修费用81462元的意见，由于防腐施工分包合同付款方式中约定对验收合格的数量进行结算，而2017年10月17日鼎兴公司与神舟公司进行了结算，说明鼎兴公司完成的工作已经验收合格。即使如神舟公司所称，涉案工程存在质量问题，神舟公司提交的证据亦不足以证明其主张，具体理由为：由于神舟公司在鼎兴公司退场之后继续施工，故其提交的整改通知仅能说明电力管道分公司向神舟公司下发过质量整改通知，并不能证明质量问题由谁导致，而微信聊天记录及中止合同协议书，也不能证明神舟公司的损失情况，鼎兴公司亦不确认神舟公司的陈述及提交的证据，故神舟公司的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采纳。

由于森昌公司已经将合同权利义务概括转让给了神舟公司，并非合同相对方，电力管道分公司亦与鼎兴公司无合同关系，因此鼎兴公司要求森昌公司、电力管道分公司承担付款义务于法无据，一审法院不予支持。

至于律师费，由于鼎兴公司与神舟公司并未对此进行约定，且律师费并非诉讼必然产生的费用，因此鼎兴公司要求神舟公司支付律师的主张依据不足，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、神舟公司于判决发生法律效力之日起十日内，向鼎兴公司支付工程款304020元；二、神舟公司于判决发生法律效力之日起十日内，向鼎兴公司支付利息，利息计算标准为以304020元为基数，从2019年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；三、驳回鼎兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3005元，由鼎兴公司负担96元，神舟公司负担2909元；诉讼保全费2040元，由神舟公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎兴公司向本院补充提交如下证据：本案所涉金额为304020元发票（照片打印件），原件尚在邮寄过程中，拟证明鼎兴公司已经履行了开具发票的义务。神舟公司质证称，提交的是照片打印件，因此真实性、关联性均不确认，本案1月起诉，9月才开具发票，也侧面佐证了鼎兴公司在不履行先开发票的义务的前提下起诉要求神舟公司付款是违反合同义务的。森昌公司质证称，同意神舟公司的意见。电力管道分公司质证称，对此不知情亦不发表意见。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为神舟公司以鼎兴公司未开具发票为由拒绝支付工程款是否成立。对此，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽合同中双方的主给付义务分别为承揽人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付报酬，二者之间具有对价关系。而开具发票的义务仅为合同从给付义务，现神舟公司仅以鼎兴公司未履行开具发票义务为由主张不履行其主给付义务，即不予支付工程款，显然理据不足。一审法院判令神舟公司向鼎兴公司支付工程款304020元及相应利息并无不当，本院予以维持。此外，需要说明的是，虽然本院对于神舟公司拖欠工程款之诉请不予支持，但并不代表本院对鼎兴公司未按照合同履行开具发票的行为不作否定性评价，鼎兴公司应及时履行上述开具发票之义务。

关于工程款数额以及神舟公司关于维修费之抗辩，一审法院处理正确且理由论述充分，本院予以确认，具体不予赘述。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。神舟公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5860元，由上诉人湖南神舟防水有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　丹

审判员　莫　芳

审判员　杨　凡

二〇一九年十月十四日

书记员　徐琳琳

蔡嘉瑜