张家港市鼎兴防腐实业有限公司与湖南神舟防水有限公司、湖南森昌商贸有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0114民初2014号

原告:张家港市鼎兴防腐实业有限公司，住所地江苏省张家港市兆丰镇工业园区，统一社会信用代码：913205826082548188。

法定代表人：范仁鼎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨丽芳，广东裕信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庾敏华，广东裕信律师事务所实习律师。

被告：湖南神舟防水有限公司，住所地湖南省醴陵市新江南大厦四楼，统一社会信用代码：9143028175338570X7。

法定代表人：王大祥。

委托诉讼代理人：丁雨泉，该公司职员。

被告：湖南森昌商贸有限公司，住所地湖南省长沙市天

心区新开铺路1348号一力物流园4栋商务办公楼302室，统一社会信用代码：91430103MA4L1L9X3D。

法定代表人：丁鹏。

被告：中国电建集团山东电力管道工程有限公司广州分

公司，住所地广州市花都区新华街75733部队1258号座落，统一社会信用代码：91440114689300942Y。

负责人：王建。

委托诉讼代理人：孙业安，该公司职员。

原告张家港市鼎兴防腐实业有限公司（以下简称鼎兴公

司）与被告湖南神舟防水有限公司（以下简称神舟公司）、湖南森昌商贸有限公司（以下简称森昌公司）、中国电建集团山东电力管道工程有限公司广州分公司（以下简称电力管道分公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告鼎兴公司的委托诉讼代理人杨丽芳、被告神舟公司的委托诉讼代理人丁雨泉、被告森昌公司的法定代表人丁鹏、被告电力管道分公司的委托诉讼代理人孙业安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎兴公司向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告支付材料工程款304020元及利息（利息按304020元为基数，自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计至付清之日止）。2.三被告向原告支付律师费10000元。3.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告森昌公司承接被告电力管道分公司位于惠东稔平半岛供水工程（PCCP管道防腐工程）后，经丁雨泉撮合，被告森昌公司作为甲方与原告作为乙方于2017年3月4日签订了《防腐施工分包合同》，丁雨泉也在甲方代表人处签了名，合同约定施工地点在被告电力管道分公司花都715乡道，管道的单价（包括材料费、人工费等）、数量（最终按实际工程量结算）、尺寸等事项，原告负责包工包料施工至2018年12月30日前结束。2017年10月17日，原告与被告森昌公司经友好协商终止履行《防腐施工分包合同》，原告的法定代表人范仁鼎与被告森昌公司的委托代理人丁雨泉对工程材料、工程量进行结算，双方确认被告森昌公司尚需向原告支付904020元。后被告森昌公司委托被告神舟公司向原告付款60万元，截止2019年1月15日，被告森昌公司仍拖欠原告304020元材料工程款未付，被告电力管道分公司作为发包人，原告作为实际施工人，被告电力管道分公司应对被告森昌公司未付材料工程款承担连带责任。据原告了解，被告神舟公司、森昌公司尚未向原告支付工程款的原因在于发包方尚未向被告森昌公司结清工程款。被告神舟公司和被告森昌公司是委托关系，自原告与被告森昌公司签订《防腐施工分包合同》后，基于被告森昌公司的委托，在原告按工程进度提供管道材料并施工后，由被告神舟公司按进度向原告支付材料工程款。自原告承接工程以来，被告神舟公司都是基于被告森昌公司的委托，代被告森昌公司向原告支付材料工程款，原告在收到款项后向被告神舟公司开具相应的票据。基于被告神舟公司与被告森昌公司的委托关系，原告认为被告神舟公司、森昌公司应对拖欠的工程款承担连带责任。经原告多次向被告神舟公司、森昌公司催收工程款未果。为此，特具状贵院，请求法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告神舟公司辩称：首先，对原告起诉的数额我方不予

认可，原告施工的管道防腐工程没有达到质量要求，导致我方损失81462元，双方对最终的结算金额有过几次磋商，但均没有达成一致意见。其次，原告欠我方已付款136208元的发票，未付款的部分根据合同要求需要先开具发票再付款，原告未开具发票，故我方依法行使顺序履行抗辩权。最后，由于原、被告之间存在争议，所以原告要求我方支付利息及律师费均没有法律依据。综上，原告诉请没有事实及法律依据，请法院依法驳回其全部诉请，诉讼费由原告承担。

被告森昌公司辩称：被告森昌公司是全部委托神舟公司付款及结算的，故被告森昌公司的意见与神舟公司的答辩意见一致。

被告电力管道分公司辩称：1.原告起诉状中所提及的“管道”以及《防腐施工分包合同》载明的“预应力钢管混凝土管”是货物产品而非建设工程。原告所称的防腐是制造管道的防腐工序，是管道生产的一道环节，并非建设工程的施工分包合同，本案案由应定为承揽合同纠纷。2.被告电力管道分公司对原告所诉的各种事实不知情、不了解。3.被告电力管道分公司与被告森昌公司以及原告均无合同关系，原告请求被告电力管道分公司承担连带责任无事实依据和法律依据，请贵院依法驳回原告对被告电力管道分公司的诉讼请求。

经审理查明：2017年3月4日，森昌公司（甲方）与鼎兴公司（乙方）签订一份防腐施工分包合同，约定甲方将其承接的惠东稔平半岛供水工程项目（PCCP管道防腐工程）委托乙方施工，共计7615620元，最终按实际工程量结算。施工地点位于山东电力管道工程有限公司广州分公司（厂内）花都715乡道。付款方式：按发往工地现场验收合格的数量结算，乙方提供足额增值税发票给甲方后，工程款月结（本月付上月工程款95%，质量保证金5%在质保期到期后一星期内一次性支付给乙方）。如甲方对应付款延期超过三个月付款，乙方有权停工，并追加应付款的银行利息，超3个月延期付款，乙方可追加因欠款造成的一切损失（如误工的人工费用）。产品质量：符合本工程的设计要求及国标标准。质保期到本防腐工程结算单完成双方确认之日起一年。合同落款处，丁雨泉在甲方代表人处签名并在甲方处加盖了森昌公司的公章。

2017年5月3日，神舟公司（甲方）与鼎兴公司（乙方）签订一份购货合同，约定甲、乙双方在山东电力管道工程有限公司广州分公司惠东稔平半岛供水工程PCCP防腐项目材料供应事宜，达成协议如下：甲方向乙方采购无溶剂环氧煤沥青防腐涂料及IPN8710环氧饮水舱防腐涂料。合同协商，乙方用货款50万元暂为甲方做铺底资金。结算后超50万元，甲方如需发货，要款到发货。在2017年农历年底前乙方留存30万元。合同还对其他权利义务进行了约定。

鼎兴公司于2017年3月8日进场施工，施工所需材料由鼎兴公司提供，2017年10月17日退场，退场当天鼎兴公司与神舟公司经过结算之后签订一份付款协议，约定：根据甲乙双方在2017年10月17日材料工程结算清单，神舟公司欠乙方鼎兴公司904020元，根据供货合同款，神舟公司须在2017年10月30日前付404020元，500000元鼎兴公司暂作为甲方铺底资金，其他条款参合同条款执行。此付款协议为购货合同附件，与购货合同同样的法律效果，双方签字即生效。协议落款处，甲方落款处有丁雨泉的签名，乙方加盖了鼎兴公司的公章。

上述付款协议签订后，神舟公司向鼎兴公司支付了工程款

600000元。之后，神舟公司以涉案工程存在质量问题及鼎兴公司未开具发票为由拒绝支付剩余款项。森昌公司、神舟公司均称神舟公司向电力管道分公司承接了惠东稔平半岛供水工程项目（PCCP管道防腐工程），之后以森昌公司的名义与鼎兴公司签订合同，森昌公司仅负责签订合同，未参与合同的任何履行，鼎兴公司中途退场之后由神舟公司继续施工。神舟公司对鼎兴公司作业中不符合质量要求的工作进行维修花费了81462元，若鼎兴公司愿意在工程款中抵扣，其愿意在鼎兴公司向其开具发票之后3个工作日内支付剩余款项。为此，神舟公司提交了整改通知、微信聊天记录等证据予以证明并申请证人孙某出庭作证。其中，电力管道分公司2017年11月19日向神舟公司发出的整改通知称神舟公司近期防腐的管道出现附线货场的管道外防腐漆膜厚度经测量不达标，内防腐有沙眼，承、插口有漏刷现象。在丁雨泉与鼎兴公司员工的聊天记录中，该员工于2017年10月30日向丁雨泉发送一份“中止合同协议书”，约定“原防腐施工协议中质量约定条款对乙方在防腐施工协议执行期间生产的产品质量约定条款对乙方在防腐施工协议执行期间生产的产品质量的有效期不变。乙方对原防腐施工协议执行期间中乙方生产的防腐半成品管的外防腐质量负责，在发运此批管期间有外防腐要修补的，甲方通知乙方，乙方安排修补。如乙方不安排修补，甲方修补好，并扣除合理费用。”证人孙某陈述：我是专门从事防腐工程的，2017年11月20日，丁雨泉找了包括我在内的4个人对山东电力管道公司广州分公司内的管道中防腐涂料厚度不达标的部分进行了重刷，一直到2017年12月15日完工。鼎兴公司对神舟公司的上述证据均不确认，其认为上述证据均不能证明鼎兴公司完成的工作存在质量问题及神舟公司的损失情况，并且神舟公司在鼎兴公司退场之后，对剩余工程进行施工，即使存在质量问题，也无法区分造成质量问题的主体。

诉讼中，鼎兴公司向本院申请财产保全，请求冻结神舟公司价值304020元的银行存款或等值财产，本院依法作出（2019）粤0114民初2014号民事裁定书，裁定：冻结被申请人神舟公司的银行存款304020元或查封其等值的其他财产。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”而建设工程施工合同是指基本建设工程承揽合同，合同标的仅限于基本建设工程，即主要作为基本建设工程的各工程的各类建筑物、地下设施附属设施的建筑。本案中，案涉防腐施工分包合同的主要内容仅为提供原材料对管道涂刷防腐材料，不具有建设施工合同的法律特征，因此，本案应定性为承揽合同纠纷。

鼎兴公司与森昌公司签订的防腐施工分包合同是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务。在合同履行过程中，森昌公司仅负责签订合同，结算、付款均由神舟公司负责，因此实际上森昌公司是在经过鼎兴公司同意的情况下将森昌公司的合同权利义务概括转让给了神舟公司。鼎兴公司依约进场施工，之后与神舟公司经过协商终止了合同，并进行结算，截止至2017年10月17日，神舟公司欠鼎兴公司工程款904020元，现神舟公司已经支付600000元，尚欠304020元未付，因此对鼎兴公司要求神舟公司支付工程款304020元及相应利息的主张，本院予以支持。

虽然防腐施工分包合同约定，乙方提供足额增值税发票后甲方才给与付款，但是开具增值税发票并非民法调整的范围，因此对于神舟公司抗辩鼎兴公司应先开具发票再进行付款的意见本院不予采纳，但是鼎兴公司应遵循诚实信用原则在收到神舟公司的付款之后开具相应的增值税发票。至于神舟公司抗辩鼎兴公司的施工存在质量问题应赔偿其维修费用81462元的意见，由于防腐施工分包合同付款方式中约定对验收合格的数量进行结算，而2017年10月17日鼎兴公司与神舟公司进行了结算，说明鼎兴公司完成的工作已经验收合格。即使如神舟公司所称，涉案工程存在质量问题，神舟工日提交的证据亦不足以证明其主张，具体理由为：由于神舟公司在鼎兴公司退场之后继续施工，故其提交的整改通知仅能说明电力管道分公司向神舟公司下发过质量整改通知，并不能证明质量问题由谁导致，而微信聊天记录及中止合同协议书，也不能证明神舟公司的损失情况，鼎兴公司亦不确认神舟公司的陈述及提交的证据，故神舟公司的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。

由于森昌公司已经将合同权利义务概括转让给了神舟公司，并非合同相对方，电力管道分公司亦与鼎兴公司无合同关系，因此鼎兴公司要求森昌公司、电力管道分公司承担付款义务于法无据，本院不予支持。

至于律师费，由于鼎兴公司与神舟公司并未对此进行约定，且律师费并非诉讼必然产生的费用，因此鼎兴公司要求神舟公司支付律师的主张依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:

一、被告湖南神舟防水有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张家港市鼎兴防腐实业有限公司支付工程款304020元；

二、被告湖南神舟防水有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张家港市鼎兴防腐实业有限公司支付利息，利息计算标准为以304020元为基数，从2019年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止；

三、驳回原告张家港市鼎兴防腐实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3005元，由原告张家港市鼎兴防腐实业有限公司负担96元，被告湖南神舟防水有限公司负担2909元；诉讼保全费2040元，由湖南神舟防水有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

审判员　何　丹

二〇一九年四月二十四日

书记员　刘雄燕

方琢华