烟台国泰市政工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁06民终187号

上诉人（原审被告）：烟台国泰市政工程有限公司，住所地烟台市芝罘区桑园路47号。

法定代表人：包春阳，董事长。

委托诉讼代理人：王汉鹏，山东纲汉佳睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓军，山东纲汉佳睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1962年9月1日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人:吕志晓，山东烟泰光远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台市城市排水服务中心（原烟台市城市排水管理处），住所地烟台市芝罘区幸福路3号。

法定代表人：徐晓波，处长。

委托诉讼代理人：程显仲，山东通世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵吉增，公司职工。

被上诉人（原审被告）：张建涛，男，1958年10月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。

上诉人烟台国泰市政工程有限公司因与被上诉人***、烟台市城市排水服务中心、张建涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审法院认定侵权事实不清、证据不足，适用法律错误，上诉人有新的证据证明上诉人不应该承担全部侵权责任。上诉人国泰公司对被上诉人***受伤的事实没有异议，但是对一审法院认定的事实有异议，1、现场人员宋俊杰不是挖掘机指挥员，本案也没有证据证明宋俊杰系挖掘机指挥员，宋俊杰出具证言证明其不是挖掘机指挥员，也可以到庭质证；2、一审法院认定被上诉人张建涛驾驶挖掘机吊装砼管的事实，但没有对被上诉人张建涛驾驶挖掘机是否违章作业进行认定，按照挖掘机操作规范及操作使用手册规定，“不得用铲斗吊运物料”，使用挖掘机铲斗吊运物料是危险行为，是被严格禁止的，也是驾驶挖掘机严重违章的行为，违章作业应该承担相应法律后果，其次，一审法院也没有对被上诉人张建涛驾驶挖掘机的“资格证”和“培训证”进行认定，在上诉人提出核验上述证件请求后，一审法院也没有进行认定说明，但该证件能够证明被上诉人是否有驾驶挖掘机资质、是否违章操作，是承担相应民事责任的事实依据，《特种设备安全法》第十四条“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。”一审法院没有查明认定上述事实，对于上诉人的陈述，以及相对应的证据证明，判决中也都没有认定，在没有认定是否是违章作业的情况下，一审法院判决上诉人承担责任，上诉人认为一审法院是明显认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2、一审法院认为，“本案中，涉案路段系排水处发包给上诉人国泰公司，在施工中，被上诉人张建涛虽系排水处工作人员，但受租为上诉人国泰公司干活，其履行的是上诉人国泰公司的职务行为，故在履行职务过程中发生的损害，应该由租用单位国泰公司承担。”上诉人认为被上诉人排水处与上诉人就挖掘机使用不能简单的认定为是租赁关系，被上诉人张建涛履行的是租赁方即上诉人国泰公司的职务行为，是不符合事实的，而应该是排水处提供专业技术的支援服务关系，排水处派出的挖掘机操作员还有监督并指导上诉人施工行为及维护现场管理秩序的职责，排水处的设备和人员在排水工程项目中具有更专业的施工技能，更安全的防范措施等相关施工经验，更有利于完成被上诉人排水处的施工项目，根据被上诉人排水处提供的对上诉人结算的凭证，记录扣减挖掘机使用费，其金额明显高于市场挖掘机租赁价格，侧面证明涉案挖掘机不能直接认为租赁关系，更不能直接判定由租用单位国泰公司即上诉人承担损害赔偿责任；被上诉人张建涛受被上诉人排水处的委派，参与到施工现场，其履行的应该是被上诉人排水处的职务行为，因其过错行为，造成被上诉人***伤害，是直接侵权责任人，应该承担侵权责任，被上诉人排水处系被上诉人张建涛的用人单位，也是侵权挖掘机的所有方，对挖掘机维护管理及操作人员的选配应该尽到审查管理的责任，按照法律规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；退一步讲，就算是上诉人国泰公司与被上诉人排水处就涉案挖掘机是租赁关系，但按照特种设备安全法第二十九条“特种设备在出租期间的使用管理和维护保养义务由特种设备出租单位承担，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该规定明确作为特种设备的挖掘机在出租期间，只能由出租方使用管理，因此发生的侵权责任应该由出租方即本案被上诉人排水处承担；上诉人与本案侵权行为及侵权结果没有必然的联系，侵权行为及侵权结果不是上诉人造成的，不应该承担全部民事责任，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。

被上诉人***答辩称，我们认为一审判决认定事实和适用法律上都是正确的。我们认为上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。

被上诉人烟台市城市排水服务中心答辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，具体理由如下：涉案路段的工程系上诉人承包被上诉人的工程，在施工过程中，出现工程质量、工程安全问题，均由上诉人承担。在施工过程中，上诉人租用排水服务中心的机械，司机及机械均听从于上诉人的调度安排。司机和机械在上诉人没有安排和指挥下是不能独立作业的，***的受伤系上诉人的现场工作人员指挥不当造成的。一审法院对此事实已查明清楚，所以司机张建涛履行的是上诉人的职务行为。***受伤应当承当的赔偿责任应由上诉人承担，与张建涛、排水服务中心无关。上诉人上诉的事实和理由均无证据和法律支持，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人张建涛未到庭，未答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告医疗费72996.11元、误工费27000元、护理费4132.8元、伤残赔偿金158196元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、鉴定费2380元，共计262272.11元。事实和理由：2017年6月10日上午10时许，原告在位于芝罘区被告烟台市城市排水管理处的排水工程进行施工时，被告张建涛在未观察挖掘机后是否有人的情况下仓促倒车，将原告撞伤，造成原告双侧耻骨支骨折、右侧坐骨粉碎性骨折、双侧髋臼骨折、双髋部软组织挫伤。原告伤后住院治疗24天，经司法鉴定为九级伤残，共造成医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、交通费、后期医疗费共计293228.11元。原告请求被告张建涛、烟台市城市排水管理处赔偿未果，故状诉来院，请求上述两被告赔偿合理损失。庭审中，原告将各项费用总数变更为262272.11元。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：原告***受雇于被告烟台国泰市政工程有限公司，被告烟台国泰市政工程有限公司承包了被告烟台市城市排水管理处位于芝罘区的排水工程，被告张建涛驾驶的挖掘机，产权系烟台市城市排水管理处，被告烟台国泰市政工程有限公司在施工中租赁了被告烟台市城市排水管理处的挖掘机（包含司机），2017年6月10日上午10时左右，原告在施工现场，被告张建涛在被告烟台国泰市政工程有限公司指挥员宋俊杰的指挥下，被告张建涛驾驶挖掘机转身吊装砼管时机械尾部撞到机械侧面的一根砼管，该砼管将准备配合机械吊装的原告挤向身后的另一根砼管上，致使原告受伤。原告伤后被送往解放军一〇七医院住院治疗24天，经诊断为造成原告双侧耻骨支骨折、右侧坐骨粉碎性骨折、双侧髋臼骨折、双髋部软组织挫伤，花费医疗费72996.11元。诉前原告委托济宁正诚法医司法鉴定所对其伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***1、骨盆多发骨折（双侧耻骨梳、右侧坐骨支及左侧坐骨棘骨折，断端错位，骨折线累及双侧髋臼），已手术治疗，属于九级伤残。2、金属内固定物需手术取出，医疗费需人民币壹万元。为此原告状诉来院请求被告张建涛、烟台市城市排水管理处承担赔偿责任。诉讼中，被告烟台市城市排水管理处申请追加对该工程承包方烟台国泰市政工程有限公司为被告参加诉讼，法院根据申请，通知烟台国泰市政工程有限公司作为被告参加了诉讼。庭审中，对原告提交的司法鉴定意见书，被告烟台市城市排水管理处称系原告单方委托鉴定，并且是在济宁鉴定的，因为原告及其家属都居住在烟台，真实性无法确认，故被告烟台市城市排水管理处申请对原告的伤残等级重新鉴定，原告也申请对误工时间、护理人员及时间进行鉴定，法院委托威海恒源司法鉴定所对上述各项进行了司法鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人***符合九级伤残。2、被鉴定人***误工时间180日，伤后需1人护理60日。”原告伤后由其妻子孙瑞英护理，孙瑞英系农村户口，原告主张护理费按照平均工资计算为4132.8元，被告烟台市城市排水管理处认可护理费为3000元，原告及被告张建涛、被告烟台国泰市政工程有限公司亦表示同意。原告主张伤残赔偿金按照2018年城镇居民人均可支配年收入39549元×20年×20%计算为158196元，并提交了居住地居民委员会出具的证明，证实原告在当地居住超过一年以上，对伤残赔偿金三被告均没有异议。对于误工费原告主张按照原告月工资4500元计算180天为27000元，被告烟台市城市排水管理处同意按每月3500元计算，为21000元，原告及被告张建涛、被告烟台国泰市政工程有限公司亦表示同意。原告主张住院伙食补助费按每天50元计算24天共为1200元、主张交通费500元、鉴定费2380元并提交了发票，三被告对上述数额均没异议。被告烟台市城市排水管理处也提交了其花费的鉴定费1300元的发票。

一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，涉案路段系烟台市城市排水管理处发包给被告烟台国泰市政工程有限公司，在施工过程中被告张建涛虽系被告烟台市城市排水管理处的工作人员，但受租为被告烟台国泰市政工程有限公司干活，其履行的是被告烟台国泰市政工程有限公司职务行为，故在履行职务过程中发生的损害，应由租用单位烟台国泰市政工程有限公司承担，现原告请求被告张建涛承担赔偿责任，理由不正当，法院不予支持。被告烟台国泰市政工程有限公司工作人员在现场指挥，应有基本的指挥经验和预见能力，确保安全生产，但指挥过程中，致使挖掘机碰撞砼管将原告身体挤向另一砼管致原告受伤，不论是指挥人员的职务行为还是挖掘机司机的职务行为致使原告受到损害，被告烟台国泰市政工程有限公司都应承担赔偿责任。发包方烟台市城市排水管理处在欠付工程款的范围内承担赔偿责任。原告诉请医疗费72996.11元、伤残赔偿金158196元、住院伙食补助费1200元、交通费500元，鉴定费2380元，原、被告均没异议，符合法律规定，法院予以确认。对于护理费、误工费，原、被告协商一致为护理费3000元、误工费21000元，法院予以确认。被告烟台市城市排水管理处申请的司法鉴定，结果没有改变，故鉴定费应由其自行负担。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条规定，判决：一、限被告烟台国泰市政工程有限公司于判决生效之日起10日内赔偿原告医疗费72996.11元、住院伙食补助费1200元、伤残赔偿金158196元、护理费3000元、交通费500元、误工费21000元，合计256892.11元；二、被告烟台市城市排水管理处在欠付被告烟台国泰市政工程有限公司工程款范围内承担赔偿原告***上述256892.11元的责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5698元，由原告***负担545元；由被告烟台国泰市政工程有限公司负担5153元。被告烟台市城市排水管理处在欠付被告烟台国泰市政工程有限公司工程款范围内承担缴纳责任。鉴定费3680元，由被告烟台市城市排水管理处负担1300元；由被告烟台国泰市政工程有限公司负担2380元。被告烟台市城市排水管理处在欠付被告烟台国泰市政工程有限公司工程款范围内承担2380元的缴纳责任。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为，综合一审时各方提交的合同、备忘录、外部租用机械汇总等证据以及一审时的庭审笔录，能够确认上诉人承包了被上诉人烟台市城市排水服务中心位于芝罘区的排水工程，并在施工中租赁了其挖掘机（包含司机）。特别是，上诉人在一审庭审时明确自认，其作为施工方承包了涉案工程，然后租用被上诉人烟台市城市排水服务中心的设备及驾驶员。因此，在施工过程中驾驶员张建涛为上诉人工作，受上诉人指挥，履行的是上诉人的职务行为，故在履行职务过程中发生的损害，应由上诉人烟台国泰市政工程有限公司承担，一审认定并无不当。上诉人上诉称被上诉人烟台市城市排水服务中心收取金额明显高于市场挖掘机租赁价格，但租赁价格的高低并不影响租赁关系的的性质。上诉人上诉称现场人员宋俊杰不是挖掘机指挥员，但在一审中上诉人明确认可现场指挥都交给姓孙的包工头了；并且，在被上诉人提交照片证明宋俊杰是上诉人现场指挥人员时，上诉人质证认可照片上的宋俊杰是上诉人的指挥人员。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5698元，由上诉人烟台国泰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹鹏亮

审判员　　慈勤哲

审判员　　曹红岩

二〇二〇年二月五日

书记员　　郭春莉