***、广东中星检测鉴定有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终1011号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月1日生，汉族，务农，住贵州省长顺县。

被上诉人（原审被告）：广东中星检测鉴定有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学大道72-78号C2栋903房之一，统一社会信用代码91440103793452161J。

法定代表人：李开阳，系该公司总经理。

原审第三人：长顺县顺邦驾驶培训有限公司，住所地贵州省黔南州长顺县广顺镇四寨村，统一社会信用代码91522729MA6DLP4R9J。

法定代表人：谢万顺，系该公司校长。

上诉人***因与被上诉人广东中星检测鉴定有限公司（以下简称中星公司）、原审第三人长顺县顺邦驾驶培训有限公司（以下简称顺邦公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、二审人民法院依法撤销原判发回重审或者查清事实后依法改判；2、本案一、二审案件受理费等费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、关于本案侵权人认定问题。被上诉人中星公司出具的鉴定意见与上诉人合法权益有直接利害关系，被上诉人中星公司违法开展鉴定业务的行为应定性为侵权行为，中星公司则是本案的侵权人。尽管司法鉴定意见作为证据可以成为法院审判案件的依据，但司法鉴定行为在性质上与审判司法行为并不等同，不能成为审判司法行为的组成部分，司法鉴定行为具有可诉性，被上诉人中星公司违法开展鉴定业务就应当被定性为侵权行为，中星公司则为本案的侵权人。二、关于本案侵权行为定性问题。本案中被上诉人违法开展鉴定业务，属重大过错，上诉人也因被上诉人的过错行为遭受重大经济损失。首先，被上诉人实施了一系列的加害行为。其次，上诉人因被上诉人的鉴定违法行为遭受重大经济损失。除鉴定费外，第三人还利用该份《房屋安全鉴定报告》起诉上诉人，致使上诉人遭受经济损失。再次，被上诉人对司法鉴定违法会给诉讼当事人造成重大经济损失主观上存在重大过错。最后，本案中的围墙等工程并非上诉人***实际施工，该工程系第三人顺邦公司与案外人雷忠良签订《返修协议》并由案外人雷忠良实际施工，也就是说被上诉人中星公司鉴定的工程项目即使有质量问题也不能归咎于上诉人***。前述种种均表明被上诉人出具的《房屋安全鉴定报告》并非一份合法、完整、有效的工程质量鉴定报告，只能是一份不合法、不完整、无效的《房屋安全鉴定报告》，被上诉人前述违法开展鉴定业务的行为应认定为侵权行为且主观方面存在重大过错。三、关于本案因果关系认定问题。被上诉人违法鉴定与上诉人损失间存在因果关系。具体而言，诉讼当事人因司法鉴定机构鉴定错误所发生的费用等相关损失，在没有司法鉴定机构鉴定错误的情况下，皆不会发生，因此，作为司法鉴定机构的被上诉人中星公司违法鉴定的行为与上诉人所遭受的损害之间存在相当因果关系。四、关于本案上诉人救济途径选择问题。是否采取何种方式主张自身合法权益，应由上诉人自己作出抉择，现上诉人采取诉讼方式向被上诉入主张权利合理合法，这并不影响两被上诉人的责任承担。

中星公司辩称，一、关于本案侵权人认定问题。被上诉人中星公司受人民法院委托，从事业务范围内的鉴定工作，运用专业知识和按照国家相关规范、标准中的检查、检测方法，到涉现场对客观事实进行收集、科学分析和判断，依据国家相关的规范、标准出具鉴定报告，属于涉案的证据之一，仅供受理法院判决时参考，是否采信、采信度多少则由法院确定，故上诉人认为被上诉人是直接造成其经济损失、是本案侵权人是完全错误的，即被上诉人“侵权”的法律事实显然不存在，故无须承担侵权责任。二、关于本案侵权行为定性问题。在本案中，被上诉人在受理另案鉴定委托之前，即在2016年04月08日就取得广东省质量技术监督局发的《检验检测机构资质认定证书》（证书编号：201719021222)，具备开展对工程质量进行检测并出具相关的检验、检测鉴定报告的资格；在2016年05月05日入册于贵州省高级人民法院中介机构名册上，就具备在贵州省省内开展司法鉴定活动的资格。上诉人在上诉状中，重提对被上诉人在另案中所出具的鉴定报告不认可问题。被上诉人认为其应该是在另案庭审中提出异议并可要求重新鉴定，或者通过审判监督程序要求再审，但是那均是上诉人与第三人之间的法律关系，而不应该是本案中，作为上诉人与在另案当中作为鉴定人一方的被上诉人之间的法律关系，因此上诉人依据在另案判决中被采纳的鉴定意见，且另案判决已经生效后再质疑其中的鉴定意见，而向被上诉人主张所谓的“财产损害”，被上诉人认为根本没有法律与事实依据，完全不存在所谓“侵权”问题。三、关于本案因果关系认定问题。被上诉人在另案中所出具的鉴定报告，经另案一审、终审，期间被上诉人始终没有收到有关对鉴定报告的异议函件，也就是说另案的鉴定报告双方当事人均认为不存在重大鉴定错误问题，至于受理法院如何判决，是上诉人或第三人受到损失，均与被上诉人无因果关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

顺邦公司未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告319000元，第三人承担连带责任；2、案件受理费由被告与第三人共同承担。

一审法院认定事实：2017年6月，原告***与第三人顺邦驾校签订两份建设工程承包协议，约定第三人将其工程发包给原告***施工，双方在履行合同的过程中因工程款、工程质量发生纠纷，原告***于2017年6月20日向一审法院提出诉讼，一审法院以（2017）黔2729民初577号立案审理，该案在审理过程中，第三人顺邦公司以工程质量不合格，向一审法院申请司法鉴定，2017年9月27日，在承办法官的主持下，要求双方当事人共同协商选定鉴定机构，原告***认为，鉴定是顺邦公司的事，顺邦公司则坚持申请鉴定，双方当事人一致同意由法院指定鉴定机构，经网上查询，选择被告中星公司作为鉴定机构，经征求双方当事人的意见，双方当事人均无异议。同日，长顺县人民法院出具（2017）黔2729民初577号委托鉴定函，委托被告中星公司对原告***所承建的第三人顺邦驾校的办公楼一栋、公厕约750平方米，围墙、水沟约350米，场地平整约20亩，地下水管等是否有质量问题进行鉴定，被告中星公司接受委托后，两次到现场进行实地勘查，2017年11月20日，一审法院出具（2017）黔2729民初577号委托补充鉴定函，暂不鉴定地下水沟及地下排水管的鉴定，2017年11月22日，被告中星公司出具中星鉴字［2017］第M0322号建筑工程质量检测鉴定报告（封面为房屋安全鉴定报告），鉴定结论认为办公楼个别墙体开裂、楼梯间外墙渗水、办公室模拟室墙体渗水、办公楼外墙体瓷片的开裂、空鼓等现象不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》等规范要求。2017年12月19日，一审法院依法组成合议庭，公开开庭审理该案，庭审中原告对该鉴定报告不予认可，理由是根据合同约定，要验收合格后接收使用，该工程顺邦公司已验收使用，证明该工程是经顺邦公司验收合格，不存在质量问题。该案中，因工程返修问题，顺邦公司与案外人雷忠良签订《返修协议》支付翻修费用173000元，一审法院以（2017）黔2729民初577号民事判决书判令顺邦公司支付***工程款400939.35元及测绘费3600元，判令***支付顺邦公司维修费173000元及鉴定费46000元，双方当事人均不服判决，提起上诉后，黔南州中级人民法院以（2018）黔27民终366号民事判决书判决维持原判，驳回上诉。2018年1月13日，第三人顺邦公司与案外人贵州盛世博创建筑工程有限公司签订《场地及房屋翻修协议》，以包工包料的形式进行翻修，工程总造价为299150元，2018年8月22日，顺邦公司向一审法院提起建设工程施工合同纠纷，顺邦公司提交了中星鉴字［2017］第M0322号建筑工程质量检测鉴定报告、《场地及房屋翻修协议》供法庭质证，原告***对鉴定报告的质证意见认为，该鉴定报告在工程使用了半年后才进行的工程鉴定，原告在施工完毕后就交付使用，顺邦公司使用了半年就证明了原告的工程质量没有问题。一审法院以（2018）黔2729民初873号民事判决书判令***承担返修费用100000元。两案在进入执行程序后充抵顺邦公司应支付的工程款。

一审法院认为，中华人民共和国司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第三条的规定，鉴定机构经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定许可证》，在登记的司法鉴定业务范围内，开展司法鉴定活动。《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可开展司法鉴定活动。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的规定》第二条第（四）项的规定，根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。根据此条规定，人民法院在对外委托司法鉴定的实践中，通常会建立一个司法鉴定机构名册，不仅会从司法行政部门登记入册的司法鉴定机构中选择，也会选择一些专业的具有建筑工程质量检测资质的机构进入名册，一类是司法行政部门颁发《司法鉴定许可证》的机构，一类是虽未取得司法鉴定许可证，但在人民法院登记入册的具有建筑工程质量检测资质的机构。被告中星公司通过广东省质量技术监督局的计量认证，具备对工程质量进行检测并出具检验检测报告或证书，登记入册贵州省高级人民法院中介机构名册。原告与第三人因建设工程施工合同发生争议，原告因此诉至一审法院，该案在审理过程中，经过双方当事人协商，同意由法院指定本案被告中星公司作为鉴定机构，对双方争议的建设工程施工质量进行鉴定，中星公司作为鉴定人，受法院委托，运用专门知识和技能对案件专门性问题进行鉴别和判断，被告出具的鉴定结论无鉴定人员签名有瑕疵，在该起案件中，鉴定报告仅作为证据使用，是否采信取决于各方当事人举证、质证及法院的认证，原告对鉴定结论不认可，应当提出异议或申请重新鉴定，原告未提出异议亦未申请重新鉴定，仅消极抗辩鉴定的事与其无关。原告因此被判令支付维修费用的直接原因是其所施工的工程存在质量问题，顺邦公司通知修复而未修复，顺邦公司另请他人实际维修且支付相关维修、返修费用，原告所举证据不足以反驳对方主张，故原告的损失与被告的鉴定行为无法律上的因果关系和事实根据，本案被告不是侵权人，不应当承担侵权损害赔偿责任。原告***如认为法院在审理过程中程序违法，只能通过审判监督程序申请再审。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3043元（已减半收取），由原告***承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：被上诉人是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任。

中星公司在2016年通过广东省质量技术监督局的计量认证，具备对工程质量进行检测并出具检验检测鉴定报告的资格，并在同年登记入册贵州省高级人民法院中介机构名册，具备在贵州省省内开展司法鉴定活动的资格。上诉人***与原审第三人顺邦公司因建设工程施工合同发生争议，***因此诉至一审法院，一审法院以（2017）黔2729民初577号案件立案审理过程中，原审第三人顺邦公司以工程质量不合格，向一审法院申请司法鉴定，经过双方当事人协商，同意由法院指定中星公司作为鉴定机构，对双方争议的建设工程施工质量进行鉴定。中星公司接受委托后，从事其业务范围内的鉴定工作，在运用专业知识和按照国家相关规范对需要鉴定的事项进行收集整理、科学分析和判断后，依据国家相关的规范、标准出具的鉴定报告，属于涉案的证据之一，仅供受理法院判决时参考，是否采信取决于各方当事人举证、质证及法院的认证。***如对鉴定结论不认可，应当提出异议或申请重新鉴定，但***在原审中并未提出，仅消极抗辩鉴定的事与其无关。原审法院根据审理查明的事实，确认***施工的工程存在质量问题，顺邦公司通知其修复而未修复，顺邦公司另请他人实际维修且支付相关维修、返修费用，***在原审中所举证据不足以反驳对方主张，因此判令***支付维修费用，***不服上诉至本院，本院二审予以维持。之后，原审第三人顺邦公司又因建设工程施工合同再次与***发生争议，将其诉至一审法院，一审法院以（2018）黔2729民初873号案件立案审理，原审第三人顺邦公司在该案中将中星公司出具的鉴定报告作为证据之一提交，该鉴定报告也仅是书证之一，是否采信同样取决于各方当事人举证、质证及法院的认证，因***在原审中所举证据不足以反驳对方主张，原审法院再次判令***承担返修费用，案件生效后***并未上诉。因此，本案中一审法院认为***的损失与中星公司的鉴定行为无法律上的因果关系和事实根据，中星公司不是侵权人，不应当承担侵权损害赔偿责任并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6086元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白桂刚

审判员　　陈福江

审判员　　唐新春

二〇二〇年六月十一日

法官助理陆梅

书记员雷春莲