***、马秀珍地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：陈连元。

上诉人***、马秀珍、江苏协诚建设工程有限公司（以下简称协诚公司）因与被上诉人平湖市广陈镇人民政府（以下简称广陈镇政府）、平湖市住房和城乡建设局（以下简称住建局）、平湖安喜仓储有限公司（以下简称安喜公司）地面施工、地）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案湖市人民法院（2018）浙0482民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长同意，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。

***、马秀珍上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律及举证责任分配有误。死者胡金根是在驾驶电动三轮车行驶时为避让车辆，驶出路面与路边窨井发生碰撞导致死亡。根据侵权责任法第九十一条第二款的规定，广陈镇政府作为涉案窨井的管理人，没有任何证据证明其已尽到管理职责，应当对胡金根的死亡后果承担全部侵权责任；2、一审法院对责任的划分有失公允。一审法院没有阐明胡金根承担主要责任的事实与法律依据，从现场图片来看与胡金根碰撞的窨井明显高出路面，存在安全隐患，广陈镇政府作为管理部门未采取任何措施，本案事故的发生，完全是由于广陈镇政府疏于管理及施工单位的不规范施工而导致。一审判决胡金根承担主要责任，有失公平，无法令人信服。同样是次要责任，广陈镇政府仅需承担5%的赔偿责任，协成公司需承担15%的责任，也有失公平；3、胡金根虽是农村户籍，但事发前收入来源于城镇，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。上诉人一审中提交的《平湖市社会保险缴费结算单》说明胡金根的工作单位是平湖市创新墙体屋面材料有限公司，胡金根在事发前已经开始领取退休工资，这也说明胡金根是有工作单位的，收入来源于非农。同时，胡金根生前曾因工作中受伤而被认定为工伤，并有残疾证，上述证据和事实均能证明胡金根收入来源于非农，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金。

广陈镇政府辩称，本案是由受害人自身驾驶不当，导致车辆驶离路面撞上窨井而死亡。涉事窨井是因协诚公司进行了加高而高出路面，协诚公司在施工过程中也没有采取相应的防护、警示措施，故协诚公司应负一定责任，广陈镇政府已尽到相应的管理职责，不应承担赔偿责任，但考虑到本案的实际原因，广陈镇政府未提起上诉。

住建局辩称，本案属于民事侵权案件，责任主体在工程开工之后是施工单位，完工之后是管理单位。住建局不是本案的责任主体，无需承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

协诚公司辩称，1、导致涉事窨井高出地面的原因并非是加高，而是在铺设道路的过程中开挖并清除窨井周围的杂泥导致窨井高出路面，开挖杂泥工程不属于协诚公司的施工范围。退一步讲，即便窨井存在加高的情形，也应区分事故原因究竟是窨井加高还是在加高之后没有采取防护措施；2、据协诚公司了解，涉事窨井是由协诚公司临时招聘的高某以个人名义和广陈镇政府、住建局达成协议后，以广陈镇政府、住建局的名义设立的井口，整个过程得到了广陈镇政府和住建局的认可；3、所有的窨井都不是一次性完成的，都要经过两次施工才能完成，先要做一个比较低的基底，经过测量后二次施工加高。因为涉事窨井上面有一条痕迹就认为存在加高的行为是不符合实际情况的。

协诚公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判协诚公司无需承担赔偿责任或发回重审；2、诉讼费用由***、马秀珍承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。广陈镇政府、住建局在市政施工时，将窨井周边的地面下挖，导致窨井高出地面。窨井作为市政项目，不属于协诚公司的施工范围，对窨井加高只会增加协诚公司的成本而没有任何利益，况且窨井需要经过两次施工才能完成，没有证据证明涉事窨井存在加高的情形；2、一审法院适用法律错误。加高窨井是承担责任的原因，还是加高但没有履行安全保障义务是承担责任的原因，一审法院没有明确说明。不管窨井加高是由谁施工的，一旦施工完成，就应当视为由广陈镇政府、住建局接收了。此时出现问题，也应当由广陈镇政府、住建局承担责任。一审法院认为协诚公司没有证据证明协诚公司没有对窨井进行施工，就应推定协诚公司对窨井有施工，严重违反了举证责任规则，协诚公司不可能证明其没有做的事情。

***、马秀珍辩称，无论是施工方还是管理方，在窨井的施工过程中及施工完成后，都应尽到相应的安全管理义务。在施工方没有尽到防护义务时，管理方应尽提醒义务，所以本案中，无论是施工方还是管理方都应当承担责任。

广陈镇政府辩称，协诚公司系涉事窨井的施工单位，在施工过程中没有设置安全防护栏，也未架设警示标志，导致了受害人死亡的后果，协诚公司应当承担赔偿责任。

住建局辩称，住建局与本案没有关联性。

安喜公司未对***、马秀珍、协诚公司的上诉提交答辩意见。

***、马秀珍向一审法院起诉请求：1、广陈镇政府、住建局、协诚公司、安喜公司共同赔偿损失共计1104662.50元；2、诉讼费由广陈镇政府、住建局、协诚公司、安喜公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月22日10时06分许，胡金根驾驶电动三轮车沿平湖市广陈镇三兴村村道由西向东行驶至平湖市广陈镇广育路安喜物流桥北堍路口时，在避让车辆过程中，电动三轮车驶出路面，与路边窨井发生碰撞，造成胡金根受伤经抢救无效死亡的交通事故。2017年12月23日，嘉兴志源司法鉴定所受平湖市公安局交通警察大队委托，对胡金根死亡原因进行鉴定并出具鉴定意见书，认为胡金根符合遭车祸致腹部、盆部及肢体外伤，盆骨多发骨折，右股骨骨折，重度腹部闭合性损伤，脾、小肠破裂，肠系膜及后腹膜广泛血肿，并创伤性失血性休克而死。2017年12月27日，平湖市公安局交通警察大队作出平公交认字[2017]第00204道路交通事故认定书，认定胡金根违反《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”之规定，其过错行为是造成本起事故的全部原因。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，胡金根应负本起事故的全部责任。本起交通事故中，与胡金根车辆相撞的窨井系市政雨水井，建设单位为广陈镇政府下属的平湖市广盛建设有限公司，由平湖市鑫达建设有限公司中标并于2017年3月前竣工，产权属于广陈镇政府。2016年10月至2017年10月间，安喜公司作为建设单位，协诚公司作为施工单位，为安喜公司建设仓库及所有的基础设施包括室外排水工程。因公司内雨水排放需要连接至公司外广育公路边上的市政雨水井，协诚公司施工人员在连接窨井的施工过程中使涉案窨井有明显的加高痕迹。事发时，涉案窨井明显高于周围地面，但无安全防护措施及警示标志。事发后，涉案窨井附近地面泥土已回填至与路面相平。胡金根系灵活就业人员，2002年3月至2003年12月平湖市创新墙体屋面材料有限公司为其缴纳过社保。胡金根出生于1956年6月12日。***系胡金根之子，马秀珍系胡金根之妻。

一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、误工费等损失。本案中，双方争议的焦点有二点，一是受害人胡金根因道路交通事故致亡所产生的损失责任承担。本案是因道路交通事故引起地面施工、地下设施损害、地下设施损害责任纠纷金根的道路交通事故是由于其违反道路交通安全法相关规定，致其在避让车辆过程中驶出路面，与路边高出地面的窨井发生碰撞而发生交通事故导致死亡，虽然在交通事故中胡金根负事故全部责任，但在本案纠纷中因涉案窨井与胡金根的死亡存在一定的因果关系，故本案中受害人胡金根对事故应承担主要责任。涉案窨井系广陈镇政府所有的市政设施，协诚公司受安喜公司委托对该公司排水管网进行施工，但协诚公司在与涉案窨井接通过程中同时擅自对井身进行施工，使涉案窨井有明显的加高痕迹。虽然涉案窨井远离公路且靠近公司围墙，并不影响道路交通，但在窨井有明显高于周围地面且其周围泥土未回填与地面相平前，施工单位仍应做好安全防护措施。协诚公司认为其除对涉案窨井进行管网连接外未对涉案窨井进行过任何施工，但其所提供的证据不足以证明该主张，故协诚公司对涉案窨井的施工没有尽到安全防护职责，应承担次要责任。广陈镇政府对其所属的市政设施负有管理职责但却疏于管理，导致企业对其辖区内的市政设施进行施工而其却没有及时掌握情况。广陈镇政府认为涉案窨井系安喜公司所有，但其所提供的证据不足以证明该主张，故广陈镇政府没有尽到对涉案窨井的管理职责，应承担次要责任。住建局负责城市内市政设施管理，涉案窨井的规划设置程序合法且并无不当之处，***、马秀珍认为住建局对涉案窨井设计上明显存在过错，但未提供证据予以证明，故住建局不承担责任。安喜公司虽委托协诚公司对其公司室外排水包括连接市政管道进行施工，但无证据证明涉案窨井归其所有，也无足够证据证明是其要求协诚公司对涉案窨井除管网连接外的任何施工，故安喜公司不承担责任。根据交通事故责任认定及涉案窨井所处地理位置，结合本案其他证据，酌定由协诚公司承担15%的赔偿责任，广陈镇政府承担5%的赔偿责任，住建局和安喜公司不承担赔偿责任，其余损失由***、马秀珍自行承担；二是胡金根的死亡赔偿金是否按城镇标准进行计算。胡金根的户籍在农村，其仅在2002年至2003年间曾购买过灵活养老保险记录但未提供其与该企业有劳动合同的证据，既不能证明其实际与缴费单位存在劳动关系，也不能证明其主要收入来源于城镇，故对***、马秀珍要求按城镇标准计算胡金根的死亡赔偿金，不予支持。对***、马秀珍的损失，确认如下：死亡赔偿金499120元、丧葬费25859.50元、受害人亲属办理丧葬事宜的误工费2583元，精神抚慰金50000元、交通费500元，共计578062.50元。由协诚公司承担15%的赔偿责任，即86709.38元，广陈镇政府承担5%的赔偿责任，即28903.13元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、广陈镇政府于判决生效之日起十日内赔偿***、马秀珍28903.13元；2、协诚公司于判决生效之日起十日内赔偿***、马秀珍86709.38元；3、驳回***、马秀珍其他诉讼请求。案件受理费5521元，减半收取2760.50元，由***、马秀珍负担2702.66元，广陈镇政府负担14.50元，协诚公司负担43.34元。

二审中，广陈镇政府、住建局、安喜公司未提交新的证据，为证明自己的主张，***、马秀珍提交了下列证据：

证据一，《中华人民共和国残疾人证》及《平湖市劳动和社会保障局工伤认定决定书》各一份，用以证明胡金根在平湖新仓桥梁公司工作期间发生工伤事故造成残疾，在此期间，胡金根有相应的工作单位。

证据二，《平湖市离退休人员养老待遇明细单》一份，用以证明胡金根属于企业职工退休，其是按照企业职工类别办理退休手续的。

证据三，《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》一份，用以证明胡金根自2002年3月至2017年2月均在缴纳职工养老保险。

广陈镇政府质证认为，对证据一、二、三的真实性没有异议，但对证明目的有异议，上述证据不能证明胡金根在死亡之前有来源于城镇的固定收入。

住建局质证认为，对证据一、二、三的真实性没有异议，但对关联性有异议。

协诚公司质证认为，对证据一、二的形式真实性予以认可，但工伤认定发生在2010年，距离本次事故达7年之久，不足以证明事故发生时的状态；对证据三的形式真实性没有异议，但该证据2016年以后写的是灵活就业。

二审中，应协诚公司的申请，本院通知证人高某、曹某出庭作证。

高某陈述：我是协诚公司的临时工，2016年我在安喜公司厂房围墙内进行施工，2017年的时候，我受广陈镇政府雨污水市政工程里一个叫陈涛的人的指示，对安喜公司厂房围墙外的窨井进行施工，大约在2017年3、4月份的时候，窨井的施工完成了，我就走了。我走的时候，窨井是与旁边的泥土地面齐平的，并没有高出地面。后面窨井是由一个叫广陈镇政府雨污水工程的单位验收的。

曹某陈述：我是协诚公司机电部负责人，安喜公司的雨污水工程要接入市政，是先由我们做好安喜公司的雨污水工程，然后通知市政，由市政来进行管道接通。高某是我们下面的小包工头，当时也在安喜公司的工地上上班。从我2017年9月11日的航拍来看，涉事窨井当时是与旁边的泥土齐平的。我们没有市政建设的资质，安喜公司厂房围墙外的窨井不是由我们施工的，我们没有义务做这个，也没有授权高某对涉事窨井进行施工。

***、马秀珍质证认为，对于高某的证言，高某明确表示在他完工时窨井是与周边泥土齐平的。曹某证言的真实性不清楚，不过从两人的证言来看，安喜公司工程红线外的工程属于市政工程。

广陈镇政府质证认为，对高某称窨井是市政让其做的不予认可；对于曹某的证言，曹某称雨水管道的接入是市政做的，与事实不符。包括涉事窨井在内的六、七个窨井均是安喜公司让协诚公司做的。曹某称协诚公司没有授权高某施工与事实不符，高某作为协诚公司的员工，不可能在没有公司授权的情况下做工程以外的窨井。

住建局质证认为，对高某、曹某证言的情况不清楚。

安喜公司未对***、马秀珍提交的证据及高某、曹某的证言提交质证意见。

本院认证意见为，***、马秀珍提交的证据一中的残疾人证书系复印件，不符合证据的形式要件，但鉴于当事各方对其真实性没有异议，故对证据一的证明效力予以认定；证据二、三均加盖有平湖市社会保险管理中心社会保险征缴业务专用章，且当事各方对其真实性没有异议，故证据二、三可以作为认定案件事实的依据，对证据二、三的证明效力予以认定。高某的证言与一审中广陈镇政府提交的对其的调查笔录中的陈述不一，前后矛盾，可信度较低，故对高某的证言不予采信；曹某系协诚公司员工，与协诚公司存在利害关系，在缺乏其他证据佐证的情况下，对曹某的证言不予认定。

经审理，除对一审法院查明的协诚公司施工人员在连接市政雨水井的施工过程中使涉案窨井有明显加高痕迹一节事实不予认定外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审另查明，平湖市住房和城乡规划建设局于2019年2月将名称变更为“平湖市住房和城乡建设局”。

二审还查明，胡金根于2010年3月18日因工作原因致左前臂挤压伤、尺桡骨开放性骨折，平湖市劳动和社会保障局于2010年6月7日认定胡金根构成工伤。胡金根持有《中华人民共和国残疾人证》，构成肢体残疾四级。胡金根自2002年3月起至2017年2月一直缴纳职工基本养老保险，于2017年2月正常退休。

本院认为，本案二审争议焦点有三，一是死亡赔偿金是否可适用城镇居民标准；二是事故责任的承担；三是事故责任比例分配。

关于争议焦点一，死亡赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，死者胡金根虽为农村户籍，但***、马秀珍二审中提交的《浙江省职工基本养老保险历年参保证明》及《平湖市离退休人员养老待遇明细单》，能够证明胡金根自2002年2月起至2017年2月一直参加职工基本养老保险，其于2017年2月正常退休。结合《平湖市劳动和社会保障局工伤认定决定书》，可以确认胡金根主要收入来源地为城镇。一审法院按照农村居民标准计算胡金根的死亡赔偿金不当，本院予以纠正。本院确认***、马秀珍的各项损失为死亡赔偿金897503元（47237元/年×19年）、丧葬费25859.50元、亲属办理丧葬事宜的误工费2583元，精神抚慰金50000元、交通费500元，共计976445.5元。

关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，涉事窨井属于市政设施，广陈镇政府作为产权所有者，依法负有管理职责，但广陈镇政府未能举证证明其已对涉事窨井尽到管理职责，应当对胡金根的死亡承担赔偿责任。协诚公司虽作为施工单位为安喜公司的室外排水工程接入市政雨水井进行施工，但该项施工活动已于2017年10月结束。本次事故并非发生于协诚公司施工作业过程中，一审法院适用侵权责任法第九十一条第一款的规定，判决协诚公司承担事故的次要责任错误，本院予以纠正。

关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据交警部门的事故认定，胡金根违反道路交通安全法的规定，未按规定行驶，以致在避让车辆的过程中驶出路面，与涉事窨井发生碰撞，是事故发生的主要原因，胡金根应承担事故的主要责任；涉事窨井明显高出地面，是事故发生的次要原因，广陈镇政府应承担事故的次要责任。考察事故的发生原因及各因素的原因力大小，本院酌定广陈镇政府承担30%的赔偿责任，计292933.7元（976445.5元×30%），其余损失由***、马秀珍自行承担。

综上，***、马秀珍的部分上诉请求成立，本院予以支持；协诚公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初1242号民事判决第二、三项；

二、变更浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初1242号民事判决第一项为：平湖市广陈镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿***、马秀珍292933.7元；

三、驳回***、马秀珍的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5521元，减半收取2761元，由***、马秀珍负担1933元，平湖市广陈镇人民政府负担828元；二审案件受理费6112元，由***、马秀珍负担4278元，平湖市广陈镇人民政府负担1834元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　坤

审判员　黄　阁

审判员　徐连忠

二〇一九年三月十八日

法官助理刘文文

书记员苏轶