***与山东茂泽市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终11800号

上诉人（原审原告）：***，女，1972年9月20日出生，汉族，住河北省秦皇岛市。

委托诉讼代理人：王毅，男，1959年10月20日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告）：山东茂泽市政工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：郝相新，总经理。

委托诉讼代理人：宿艳梅，山东华梦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东茂泽市政工程有限公司（以下简称茂泽市政公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判一审判决，确认劳动关系。茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日工资21000元；茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日期间的法定节假日双休日的加班费19359.46元；茂泽市政公司向***补发2018年防暑降温费800元；茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年11月15日未签订劳动合同的双倍工资差额41159.46元。事实和理由：1.本案一审中***按照《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)规定，提交了茂泽市政公司企业信息和茂泽市政公司发给***的上岗证、***的身份证，证明***和茂泽市政公司都具有合法的主体资格，该证据己为公司认可。2.***提交了贯穿本案始终的节假日及双休日工作内容的微信截图和部分公司给***下达各种指令的微信截图，证明***受公司的劳动管理，遵守公司的规章制度，同时提交的田正超出具的情况说明、支付业务回单，该证据虽没有法律依据证明公司给***依法支付了劳动报酬，但可以间接证明公司承认***从事的是公司安排的有报酬的劳动。3.***提交的微信截图中的工作内容和公司给***下达的各种工作指令，该证据也已为公司认可，证明***提供的劳动是茂泽市政公司业务的组成部分。4.***使用的劳保用品、劳动工具，包括巡查工作使用的带警灯的电动警车，都是公司给***配发的，这些都是劳动关系的明示。5.以上事实和证据可以证明，双方存在合法的劳动关系，也完全符合上述通知的规定。但是一审法官对上述无争议的证据视而不见，反而舍本逐末、主观臆断，认定***与茂泽市政公司存在劳务关系。6.一审法官对有争议的证据和事实加以认定并予以采纳没有法律依据。公司提交的田正超出具的情况说明、支付业务回单一份，证明2018年6月14日公司委托田正超向***发放劳务费7500元，该证据于法无据。（1）根据《工资支付暂行规定》第六条，公司既没有拿出***签名领取工资的证据，也没有拿出***委托他人代领工资的证据，更没有拿出带有***签字的、支付***工资数额、时间、领取者的姓名的书面记录。因此无法认定公司向***支付了7500元工资。（2）一审认定“约定***每天工资100元”，可是没有约定书，也没有能证明该约定的证据。***是2018年3月16日入职茂泽市政公司，如果7500元是公司发给***的工资，那么7500元是从哪天开始计算薪酬，哪天截止，为什么是7500元，依据是什么，证据在哪里，可见一审法官的认定是错误的。（3）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项、第五项，田正超出具的情况说明、支付业务回单不能作为证据单独使用。

茂泽市政公司辩称,一、***的上诉状中明确认可其系不服（2019）鲁0191民初2981号民事判决书而提起的上诉，并非就（2019）鲁0191民初2976号民事判决书提起的上诉。因此，2976号民事判决书已发生法律效力，双方之间不存在劳动关系，茂泽市政公司无需支付***各项费用，已由生效的2976号民事判决书确认。二、***的上诉请求超出了其一审诉讼请求范围，且无任何事实和法律依据。对于双方之间是否存在劳动关系，茂泽市政公司是否需要支付各项款项，生效的2976号民事判决书已作出了认定。因此，***的上诉无任何事实和法律依据。三、上诉状落款处***的签名与一审起诉状落款处的签名明显不属于同一人的笔迹，存在他人代签起诉状或上诉状的可能，望二审法院依法查明事实。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与茂泽市政公司之间自2018年3月16日至2018年10月15日存在劳动关系；2.判令茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日的工资21000元；3.判令茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日节日、双休日加班费20133.25元；4.判令茂泽市政公司补发***2018年防暑降温费800元；5.判令茂泽市政公司向***支出拖欠工资补偿金10308.31元；6.判令茂泽市政公司向***支付2018年3月16日至2018.10.15未签订劳动合同的双倍工资差额38253.25元；7.诉讼费由茂泽市政公司承担。

一审法院认定事实：***于2018年3月16日与茂泽市政公司建立劳务关系。茂泽市政公司承包了山东泉通建设工程有限公司的业务，开展污水管网及设施巡查工作，合同期限是2年，根据该合同期限,茂泽市政公司招聘了***在内的一批巡查人员，约定***每天工资100元，双方对于***的工作时间没有进行约定。因***存在巡查不到位以及重复提供巡查照片的行为，2018年10月29日，茂泽市政公司通过短信方式向***送达了辞退通知。

另查明，茂泽市政公司向***发放了7500元劳务费。

2019年1月9日，***向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称济南高新区仲裁委）提起仲裁，要求：1.确认***与茂泽市政公司自2018年3月16日至2018年10月15日存在劳动关系；2.茂泽市政公司向***补发自2018年3月16日至2018年10月15日工资21000元；3.茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日期间的法定节假日、双休日的加班费19359.46元；4.茂泽市政公司向***补发2018年防暑降温费800元；5.茂泽市政公司向***补发拖欠工资25%的经济补偿金10289.87元；6.茂泽市政公司向***补发2018年3月16日至2018年10月15日未签订劳动合同的双倍工资差额41159.46元。该仲裁委作出济高新劳仲案字（2019）第79号裁决书，裁决：一、确认***与茂泽市政公司自2018年3月16日至2018年10月15日存在劳动关系；二、茂泽市政公司向***支付2018年3月16日至2018年10月15日工资13500元；三、茂泽市政公司向***支付2018年3月16日至2018年10月15日期间的法定节假日、双休日的加班费19034.48元；四、茂泽市政公司向***支付2018年防暑降温费800元；五、茂泽市政公司向***支付2018年4月16日至2018年10月15日未签订劳动合同的双倍工资差额37034.48元；六、驳回***的其他劳动争议仲裁请求。***及茂泽市政公司对该仲裁裁决不服，均提起诉讼。

一审法院认为，在劳务关系中劳务者与用工单位之间往往呈现“临时性、短暂性、一次性”等特点，本案中茂泽市政公司承包了山东泉通建设工程有限公司的业务，开展污水管网及设施巡查工作，两公司约定的合同期限是2年，根据该合同期限,茂泽市政公司招用了***在内的一批巡查人员开展巡查工作，因此，***与茂泽市政之间的关系符合上述劳务关系的特征，故一审法院认定***与茂泽市政公司存在劳务关系。劳动者向用人单位主张工资、经济补偿金以及防暑降温费等费用的前提系双方存在劳动关系,***未提交有效证据证明其与茂泽市政公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果，因此，对于***基于劳动关系主张的工资、加班工资、防暑降温费、拖欠工资补偿金10308.3元以及未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，***提交以下证据：一、微信截图1张，证明在公司总经理的工作群里有***，说明是为公司服务，不是纯粹自己独揽一块工作。二、微信截图2张，证明***接受公司的工作安排，遵守公司的规章制度。三、微信截图1张，证明***是2018年3月16日入职。四、微信截图1张，证明***在公司工作期间发的用于工作的通信费。五、微信截图2张，证明***使用的电动巡逻警车以及生产资料归公司所有。茂泽市政公司对上述证据质证称，工作群的设立与劳动关系的成立没有必然联系。对于以上证据，本院认为，不能证实***与茂泽市政公司之间存在劳动关系，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于***与茂泽市政公司之间是否存在劳动关系。本案中，茂泽市政公司基于承包山东泉通建设工程有限公司的业务，招用了***在内的一批巡查人员开展污水管网及设施巡查工作。双方约定按天计算报酬，工作过程中茂泽市政公司也不需要对***进行考勤。在***所述的工作期间，对于茂泽市政公司向其支付的7500元的性质，双方也陈述不一，***主张是茂泽市政公司向其归还之前的借款。综合以上事实，结合双方的陈述，对于***所主张的与茂泽市政公司之间的事实劳动关系，本院不予认定。一审认定***与茂泽市政公司存在劳务关系，并无不当。本案***的诉讼请求均系基于双方之间存在劳动关系为前提，因双方之间实质为劳务关系，故对***的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马立营

审判员　　何菊红

审判员　　李逢春

二〇一九年十二月二十三日

书记员　　邢春艳