***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终4291号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年9月21日出生，汉族，住四川省南部县。

委托代理人：杨瑞，广东展豪律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：***，男，1965年8月28日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托代理人：许红，广东理正明律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广东润昌建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道雅园产业园区路21号202室。统一社会信用代码：914419007341359675。

法定代表人：林辉坤，执行董事。

委托代理人：张鹏，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人***，被上诉人广东润昌建设工程有限公司（以下简称润昌公司）建设工程合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14159号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***起诉请求：1.判令润昌公司、***向***支付工程款55048元及逾期利息（以55048元为基数，自2018年8月13日起计至付清之日止，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.本案诉讼费由润昌公司、***承担。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、***应自判决生效之日起五日内向***支付工程款38163.29元及利息（以未付工程款38163.29元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率，自2020年1月9日起计至实际支付之日止）。二、驳回***对广东润昌建设工程有限公司的诉讼请求。三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费646.59元（已由***预交），由***负担269.55元，***负担377.04元。

一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14159号民事判决书。

宣判后，***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判由润昌公司、***向***支付44048元。2.由润昌公司、***承担本案全部诉讼费。事实和理由：一审忽略基本事实，错误适用法律条文，致使判决结果错误。（一）***的非法分包行为致使案涉《工程承包合同》无效，该合同全部条款自始、当然、确定无效，一审即使适用相关结算条款也只能“参照适用”，而非单独认定结算条款有效并对双方产生约束力。一审依照案涉《工程承包合同》的结算条款，认为***只能主张95%的工程款，待整体工程验收合格一年后，即2021年1月9日后才有权主张剩余的5%的工程款属于扩大了对于“参照适用”的理解，偏离了案件的基本事实及法律基本规定。（二）润昌公司作为建设工程的分包人，应当将工程分包给具有资质的主体，而非随意分包给不具有相关资质的***。之后也没有采取相应措施对***进行监督并规范其施工行为，导致***再次违法分包并拖欠工程款，因此润昌公司对案涉工程合同无效具有重大过错。一审中，润昌公司、***均确认尚有总工程款5%的质保金没有进行支付。根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第二十六条的规定，并结合***经济状况严重恶化的事实，润昌公司应当在欠付的工程款范围内对实际施工人即***承担责任更符合法律公平及诚实信用原则。

针对***的上诉，***称其答辩意见与其上诉意见一致。

***亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法驳回***的全部诉讼请求。2.由***承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）案涉工程实际承包人是***、李德兴两个人，在工程结算时，签名的承包方也是该两人，一审没有证据证明李德兴放弃了本案诉权，将全部工程款判给***，显属不妥。（二）案涉工程合同付款条件没有成就。根据案涉《工程承包合同》第5条是收到结算款，十日内，***付工程款的95%；第10条“工程竣工结算完成，甲方收到总结算款三个月后才能结账”。一审庭审时润昌公司也认可还有工程款没有结算，***也没有收到案涉工程总结算款，故付款条件没有成就。一审判决要***举证没有收到案涉工程款，颠倒了举证分配责任。（三）一审判决支付逾期付款利息没有法律依据。2020年1月9日只是竣工验收，不是竣工结算完成，***、润昌公司也未提供证据证明***结算完成或收到结算款，案涉付款条件未成就，故利息计算没有依据。（四）由于***本人一审时没有出庭，对于主体问题有异议，案涉主体不应该是***，***是代表广东大兴建设有限公司履行职务行为与***签订合同，***是广东大兴建设有限公司的法定代表人。

针对***的上诉，***答辩称：一审事实部分审查没有问题，***当庭陈述的广东大兴建设有限公司承包了案涉工程没有事实依据，仅凭***的一面之词无法证明其主张。

针对***、***的上诉，润昌公司答辩称：一审认定事实、适用法律及判决结果是正确的，应当予以维持。润昌公司与案涉标的没有法律关系，***、***已在一审中自认润昌公司并非案涉合同关系的主体，因此润昌公司与本案无关。

本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，***于二审期间提交了一份广东大兴建设有限公司的营业执照复印件供法庭参考，该营业执照显示法定代表人为***。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：

本案中，未取得建筑施工企业资质的***从润昌公司承接工程后，又将工程之泥水工程分包给同样没有资质的***，故***与***双方于2018年4月27日签订的《工程承包合同》应为无效。***并无证据证明案涉《工程承包合同》系其代表广东大兴建设有限公司与***签订，也无证据证明案涉工程由***、李德兴承包，故对***主张案涉工程承包合同的主体为广东大兴建设有限公司与***、李德兴，本院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，虽案涉工程承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。《工程承包合同》第5条约定：“待建设方、各监管单位及甲乙方进行工程整体验收合格后工程结算，在收到结算款十日内，甲方付至工程总结算价的95%，余款作为工程质保金，当保修期一年期满，无质量问题，由甲方一次性支付。”整体工程已于2020年1月9日验收合格，且***称其与润昌公司之间约定的工程款为2670000元，但仅60000元作为质保金尚未收到，故在***未能举证证明案涉工程款尚未收到的情况下，一审法院认定***已经实际收到了案涉工程款，并无不当。本案中95%工程款（117698.2元×95%=111813.29元）的付款条件在一审时已经成就，至于剩余5%工程款作为质保金，按照上述约定至2021年1月9日即符合支付条件，故对***诉请的工程款，本院予以支持。扣除已付的73650元，***还应支付***95%工程款中余下部分38163.29元以及5%的质保金5884.91元。***未能按时支付工程款，***诉请逾期付款利息，本院亦应予以支持，但剩余工程款38163.29元的利息应自竣工验收之日起2020年1月9日起计算，质保金5884.91元的利息应自2021年1月9日起予以计算。***要求润昌公司承担发包人责任，依据不足，本院不予支持。

综上所述，鉴于本案已符合质保金支付条件，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14159号民事判决第二项；

二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14159号民事判决第三项；

三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初14159号民事判决第一项为：***应自本判决生效之日起五日内向***支付工程款44048.2元及利息（以38163.29元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率，自2020年1月9日起计至实际支付之日止；以5884.91为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率，自2021年1月9日起计至实际支付之日止）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费646.59元（已由***预交），由***负担169.74元，***负担476.85元。本案二审***上诉部分受理费50元（***已预缴），***上诉部分受理费755元（***已预缴），均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈加雄

审判员　　陈文静

审判员　　徐华毅

二〇二一年七月二日

书记员　　冯颖欣

李敏肖