***、江门市政府投资工程建设管理中心等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

广东省江门市蓬江区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0703民初8748号 原告：***，男，汉族，1955年5月16日出生，住江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：***，广东广能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许淑君，广东广能律师事务所律师助理。 被告：江门市政府投资工程建设管理中心，住所地江门市蓬江区建达北路6号之2，统一社会信用代码1244070075924078XP。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：贾喆，北京德恒（广州）律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，1973年9月23日出生，住汕头市潮阳区。 第三人：广东润昌建设工程有限公司（曾用名：东莞市太龙湾建设工程有限公司），住所地东莞市东城街道环城东路东城段3号广汇商贸中心1栋1106室，统一社会信用代码914419007341359675。 法定代表人：**坤。 委托诉讼代理人：**，广东盈隆（东莞）律师事务所律师。 原告***诉被告江门市政府投资工程建设管理中心（以下简称建管中心）、第三人***、广东润昌建设工程有限公司（以下简称润昌公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年5月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告建管中心的委托诉讼代理人贾喆，第三人润昌公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告在拖欠第三人***的债务范围内向原告支付欠款1084693.13元及利息（从2019年7月18日起按年利率6%计算至2021年4月23日止为114965.81元）；2.被告承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：***挂靠广东恒劲建筑工程有限公司（以下简称恒劲公司）承包江门市纸箱厂厂房建设项目，项目施工过程中，***因拖欠供应商货款，恒劲公司为***垫付。恒劲公司向江海区人民法院提起诉讼，向***追偿垫付货款1084693.13元及利息，经江海区人民法院（2019）粤0704民初2180号民事判决和江门市中级人民法院（2020）粤07民终991号裁定，***需要向恒劲公司返还欠款1084693.13元及利息（从2019年7月18日起按年利率6%计算至清偿完毕止）。判决生效后，恒劲公司向江海区人民法院申请执行，案号为（2020）粤0704执行666号，经江海区人民法院查询***无财产而裁定终止本次执行。 2020年10月15日，原告与恒劲公司签订《债权转让协议》，由原告受让恒劲公司对***的上述债权。经江海区人民法院（2021）粤0704执异13号《执行裁定书》变更了原告为（2020）粤0704执666号申请执行人，原告据此成为***的合法债权人。 结合（2018）粤07民终1759号民事判决书显示，***于2015年12月挂靠润昌公司（曾用名：东莞市太龙湾建设工程有限公司）与被告签订建设工程施工合同，合同约定承建建设路（蓬江区政府段）人行天桥项目，合同价款217万多元。涉案项目已完工并交付给被告使用，但被告只是支付了部分工程款给润昌公司，尚有100多万元工程款未支付给润昌公司。 根据建设工程施工合同司法解释，***作为实际施工人可以向被告主张支付拖欠工程款，但是***怠于履行自己权利，已严重侵犯了原告的合法权益。根据《民法典》规定，原告有权代位向被告主张拖欠的工程款。原告因此起诉。 原告为其诉请向本院提交证据如下：企业信用档案，身份证，（2019）粤0704民初2180号《民事判决书》，（2020）粤07民终991号《民事裁定书》，《债权转让合同》，《债权转让证明》，报纸，《公证书》，（2021）粤0704执异13号《执行裁定书》，建设工程施工合同，会议纪要，（2018）粤07民终1759号《民事判决书》，（2020）粤0704执666号之一《民事裁定书》，（2018）粤0705民初682号适用简易程序开庭笔录。 被告建管中心辩称：一、本案作为代位权诉讼案，首先必须判断，债务人***是否对建管中心享有债权。而根据本案证据，***作为所谓“实际施工人”跨过承包人“润昌公司”代位向发包人建管中心主张权利本身就理据不足。 根据建筑工程司法解释之规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，由发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任。其法理依据本身即是实际施工人行使债权代位权。要证明前述实际施工人之代位权，需先证明（1）实际施工人对承包人享有确定到期债权，并证明（2）承包人对发包人享有确定到期债权，如下图所示： 代位债权人***→债务人润昌公司→次债务人建管中心 （一）本案并无证据证明***是涉案工程实际施工人，也无证据显示***对润昌公司享有到期债权，更无明确的所谓“债权金额”。 如原告证据所示，仅有另案裁判文书中记载有***挂靠润昌公司承接案涉工程，但并无其他相关施工证据、合同、文件等客观书证予以佐证，对于实际施工人的身份认定，需要充分的证据证实并经司法审判裁判确定，故本案中原告主张***是案涉工程实际施工人理据不足。 即便***是所谓“实际施工人”，但***究竟是否对润昌公司享有债权，必须根据该二者之间的合同、协议以及二者之间的支付结算情况予以确定，现本案并无证据证明***对润昌公司享有到期债权，亦无证据显示所谓“债权”金额是多少。就算***与润昌公司之间存在债权债务关系，亦存在润昌公司通过其他途径清偿债务的可能。 （二）案涉工程未完成工程结算，在建管中心已经***公司支付153万余元工程款，且润昌公司存在重大合同违约的情况下，建管中心是否还欠付工程款并不确定。即本案没有证据证明“债务人”润昌公司对建管中心享有债权，且该等“债务”更不存在到期之说（结算未完成，结算条件未成就）。 案涉工程作为政府投资工程，工程结算必须经财政审核定案确定工程结算价后才可最终结算。本案润昌公司虽与建管中心签署了合同，但因润昌公司拒不配合办理工程结算，案涉工程并无进行及完成结算，也未经财政审核定案，即至今仍无法确定案涉工程的竣工结算金额。换言之，本案并不能确定建管中心是否还需***公司支付工程款（以及支付金额），也不存在建管中心怠于与润昌公司结算工程之情形，更不存在所谓“债务到期”之说。 综上所述，在审查***是否对建管中心享有到期代位债权这一根本要件时，本案证据并不足以证明（1）***是案涉工程实际施工人；也无证据证明（2）***对承包人润昌公司享有何种债权以及具体的债权金额；亦无显示（3）承包人润昌公司是否对发包人建管中享有到期工程款债权以及具体的金额。因此，***无权代位向建管中心主张任何债权，本案不满足所谓实际施工人向发包人主张权利，而发包人在欠付承包人工程款范围内向实际施工人支付款项的条件。 二、退一步讲，实际施工人基于司法解释规定而突破合同相对性对发包人享有的特定代位债权，依照其属性，依法不能被再代位（代位债权依法本就不能被再代位），更不能随意跨越合同相对性任意转让，本案原告跨越多重合同关系向建管中心主张权利没有任何依据。 第一，根据《民法典》第五百三十五条之规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”由此可知，专属于债务人自身的权利不能被债权人代位行使或对外转让。 本案中，即使***对建管中心享有所谓确定债权，但该项债权是基于其实际施工人的特定身份而享有。人民法院制定建工司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向没有合同关系的发包人主张权利，是充分考虑我国建设工程领域存在大量转包、分包、挂靠施工，而实际施工人（包括大量建筑工人、农民工）无法结算工资获得劳动报酬的特殊国情而做出的例外规定。实际施工人的该项权利核心是为确保实际施工人及建筑工人的劳动报酬、工资，故该债权具有专属于实际施工人的人身属性，依法不得被再代位行使，更不得随意转让。 第二，即便不考虑该项权利的人身属性，如前所述，***对建管中心享有的债权属于代位权。代位权产生于债权，因而也属于相对权，虽然在法定例外情形下可以突破债的相对性原则，但其并不是物权，该效力随着不断远离债权人而日益降低。代位权不得滥用，更不得被随意再代位、转让。《民法典》第四百六十五条明确，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”由此可知，代位权本身是对合同相对性的突破，而对合同相对性的突破必须有法律的明确规定，在司法审判中应当慎之又慎。在法律没有明确规定的情况下，合同应仅对当事人具有法律约束力。故原告突破多重合同、跨越式再代位行使所谓代位权没有任何法律依据。 三、关于涉案工程的合同履行，建管中心已***公司支付1536835.6元工程款，且润昌公司存在竣工逾期等多宗重大违约。依照合同约定，建管中心应支付的工程结算款中还应扣除误期赔付款、暂列金额、质量保证金以及已支付的价款部分。 第一，根据合同约定，工程合同价为2171536.82元。建管中心累计已***公司支付1536835.6元。 第二，根据通用条款第63.1、63.2条，工程量清单中暂列金额是工程造价清单之外的增加工程、不可预见货物材料设备等可能调整事项所约定的暂列金额，并非工程必然发生金额。根据专用条款第63.1条，本工程暂列金额为172655.67元。第63.2条进一步约定“经发包人批准后，监理工程师应就承包人实施第63.1款规定的工作发出指令。造价工程师就此项指令提出所需价款，经发包人确认后可依据合同进度款支付条款作为支付进度款的基础，但此项指令最终结算价款须以财政部门审核定案金额为准”。涉案工程中，未有证据显示暂列金额事项客观发生，也未取得财政部门审核定案确认，实际结算工程款应扣除172655.67元的暂列金额； 第三，涉案工程竣工验收日期为2019年1月11日，即便是参照初验日期2016年12月13日计算，已经较合同约定竣工日期严重迟延。按照专用条款66.2约定，承包人每逾期一天扣减5000元，结合通用条款66.2条约定，误期赔偿上限为合同价款的5%即108576.841元，案涉工程实际结算工程款应扣减108576.841元误期赔付款。 第四，根据专用合同第84条，质量保证金为合同价款的5%，在工程竣工验收合格且结算经财政部门审核定案后一次性扣留。缺陷责任期届满后且验收合格后再返还。案涉工程至今未完成财局审核定案，且无进行复检验收，返还质保金的条件未成就，实际结算工程款金额须扣减合同总价的5%即108576.841元。 综上所述，建管中心认为，本案原告诉讼主张没有任何事实与法律依据，其诉讼请求应当全部驳回。 被告建管中心向本院提交证据如下：结算业务委托书，《建设工程竣工验收报告》，《关于江门市建设路（蓬江区政府段）人行天桥项目结算问题处理意见的函》，《关于建设路（蓬江区政府段）人行天桥项目结算的相关事宜的函》。 第三人润昌公司述称：1.润昌公司跟***并不存在挂靠关系，我方提交了证明，因此原告不具备代位权的权利，不构成代位权。2.我方与建设单位工程款尚未结算，工程金额尚不确定，因此原告的诉请无事实及法律依据，请法庭予以驳回。 第三人润昌公司向本院提交证据如下：人行天桥投标文件，东莞市太龙湾建设工程有限公司江门第一分公司主体信息，《开工报告》，《建设工程竣工验收报告》，员工社保名录。 第三人***未作答辩，也没有向本院提交证据。 原告在一审辩论终结后，向本院提交了司法鉴定申请书，申请对涉案工程进行造价鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 案外人恒劲公司与第三人***因建设工程施工合同产生纠纷，恒劲公司将***诉至江海区人民法院，该院作出（2019）粤0704民初2180号民事判决，判决***于判决生效后七日内返还1084693.13元及利息（从2019年7月18日起按年利率6%计算至清偿完毕止）给恒劲公司。后***不服判决，上诉至江门市中级人民法院，由于其未按时交纳上诉费，江门市中级人民法院作出（2020）粤07民终991号民事裁定，按***自动撤回上诉处理。一审判决发生法律效力后，恒劲公司向江海区人民法院申请执行，案号为（2020）粤0704执行666号，经江海区人民法院查询***无财产而裁定终止本次执行。 2020年10月15日，原告与恒劲公司签订《债权转让协议》，由原告受让恒劲公司对***的上述债权，并向江海区人民法院申请变更原告为（2020）粤0704执666号案的申请执行人。江海区人民法院作出（2021）粤0704执异13号执行裁定书，变更原告为（2020）粤0704执666号案的申请执行人，在其所受让的债权范围内依法享有相应权利。 另查明，第三人润昌公司曾用名为东莞市太龙湾建设工程有限公司。2015年12月6日，润昌公司以曾用名东莞市太龙湾建设工程有限公司（承包人）与被告建管中心（发包人）签订建设工程施工合同。该合同主要内容为：“工程名称：建设路（蓬江区政府段）人行天桥项目；合同工期：100天；合同价款：2171536.82元；承包人任命***为承包人代表；进度款支付：工程竣工验收合格且将经造价工程师初审后的结算文件提交财政部门审核（以财政部门正式签收为准），工程款可支付至经造价工程师初审后的结算造价的90％；工程竣工验收合格且结算经财政部门审核定案后十五个工作日内，工程款支付至结算定案价的95％。” 2016年12月13日，建管中心、润昌公司（原东莞市太龙湾建设工程有限公司）等参验单位参加建设路（蓬江区政府段）人行天桥工程竣工预验收会议，形成了会议纪要，会议主要内容为：与会全体成员分组到现场实地察看工程情况，并对工程质量存在的问题提出整改意见；对验收组提出的问题，属于施工单位的将在2016年12月21日前整改到位；整改完成且经监理单位复查认可后，由施工单位提交正式竣工验收申请，建设单位组织相关单位进行正式验收。***、***在会议签到表上签到，对应的单位（部门）为“东莞市太龙湾建设有限公司”。 2019年1月11日，建管中心、润昌公司（原东莞市太龙湾建设工程有限公司）等相关单位对建设路（蓬江区政府段）人行天桥工程进行竣工验收，并形成《建设工程竣工验收报告》，一致同意通过验收。***作为施工单位项目负责人在《建设工程竣工验收报告》上签名，并加盖“东莞市太龙湾建设工程有限公司”公章。 建设路（蓬江区政府段）人行天桥工程施工过程中，建管中心根据工程进度，累计已***公司支付工程款1536835.6元。在工程项目结算过程中，存在竣工时间与合同约定时间不一致、施工单位工程签证资料缺失、规费发票缺失等问题，导致监理单位未能完成结算审核工作。建管中心认为，目前结算审核工作未完成，江门市财政部门也未进行审核定案，工程款未满足支付条件，是否存在应付款项以及应付多少款项都无法确定。 再查明，案外人江门市葵峰混凝土有限公司（以下简称葵峰公司）因买卖合同纠纷，将***、润昌公司（原东莞市太龙湾建设工程有限公司）诉至新会区人民法院。该院在2018年3月9日开庭时，葵峰公司和***到庭参加诉讼，润昌公司没有到庭。法庭询问“***与太龙湾公司的关系？”时，***回答“太龙湾公司的天桥项目即本案的蓬江行人天桥工程由我负责，我承包太龙湾公司的该项目，太龙湾公司将该项目全部交给我做。”法庭询问“该天桥工程的实际施工人？”时，***回答“是我，整个工程的工人、施工等所有事情均由我负责。”后新会区人民法院作出（2018）粤0705民初682号民事判决，认为“***在没有施工资质的情况下挂靠太龙湾公司并以太龙湾公司的名义从事施工……***对外与葵峰公司签订的混凝土购销合同所约定的合同权利义务同样约束于太龙湾公司，太龙湾公司对该合同产生的义务承担相应责任……***在合同保证人处签名，应当承担连带保证责任。”并判决润昌公司（原东莞市太龙湾建设工程有限公司）应支付葵峰公司货款196512.5元及相应违约金，***对上述债务承担连带清偿责任。后***不服判决，上诉至江门市中级人民法院，各方当事人均参与到二审审理中。江门市中级人民法院作出（2018）粤07民终1759号民事判决，认为“除太龙湾公司实际尚欠葵峰公司货款数额外，各方当事人对于一审判决认定的事实和其他判项均无异议，本院予以确认。”并判决驳回上诉，维持原判。目前两审判决书均已生效。 本院认为：本案系债权人代位权纠纷。根据诉辩双方的提交的证据及在庭审中发表的意见，本案的争议焦点是：原告对被告建管中心是否享有代位权。本院根据查明的事实评析如下： 本案中，被告建管中心与第三人润昌公司签订了建设工程施工合同，建管中心将涉案建设路（蓬江区政府段）人行天桥工程承包给润昌公司施工，故涉案工程款的债权人是润昌公司，而非***。 根据已经发生法律效力的（2018）粤0705民初682号和（2018）粤07民终1759号民事判决，已经查明“***在没有施工资质的情况下挂靠太龙湾公司并以太龙湾公司的名义从事施工”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，建管中心、润昌公司没有提供相反证据足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，应当认定***是涉案工程的实际施工人。 根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”原告主张***作为涉案工程的实际施工人，***可以突破合同的相对性，代位要求发包人即建管中心承担支付工程款义务，原告认为其作为***的债权人，对建管中心也享有代位权。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊救济途径。该法条实际上突破了合同的相对性，是为了保护“实际施工人”这一特殊主体的利益，应当严格限定“实际施工人”这一特殊主体，不应该任意对该法条做扩大解释，合同相对性不能随意突破。原告仅仅作为***的债权人，与涉案工程没有任何合同关系，故原告无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定向建管中心提起代位权诉讼。 关于原告向本院申请对涉案工程进行造价鉴定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”原告不是涉案工程的当事人，也没有权利向建管中心提起代位权诉讼，涉案工程如何结算、造价是多少对证明本案待证事实无意义，且原告在举证期限届满后才提出司法鉴定申请，故对于原告提出的对涉案工程进行造价鉴定的申请，本院不予准许。 综上所述，原告的诉讼请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案受理费15596.96元，财产保全费5000元，合计20596.96元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年八月二十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***