某某工业科技有限公司、平邑县创新建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终1575号 上诉人（原审被告）：****工业科技有限公司，住所地平邑经济开发区银花路和丰山西路交汇。 法定代表人：何经中，经理。 委托诉讼代理人：**，***驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平邑县创新建筑有限公司，住所地平邑县平邑镇新建村。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东至平律师事务所律师。 上诉人****工业科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人平邑县创新建筑有限公司（以下简称创新公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、被上诉人承建的****工业科技有限公司办公楼存在严重质量问题。上诉人在一审中提交了湖北武大珞珈工程结构检测咨询有限公司出具的《****工业科技有限公司办公楼检测报告》，检测结果为：1.办公楼轴网尺寸偏差、保护层厚度等项目不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，且现场发现柱存在明显错位现象。2.结构变形，柱垂直度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。3.办公楼缺陷损伤及外观缺陷，部分框架柱、框架***筑时模板变形等原因导致混凝土表面外凸、凹陷和节点处上下层错位；部分混凝土结构件局部存在空洞、蜂窝、麻棉及钢筋外露现象；现浇板局部有开裂、渗水现象，地下室地面回填土局部下陷，导致表面素凝土层开裂、下沉。同时上诉人还提交了根据湖北武大珞珈工程结构检测咨询有限公司《****工业科技有限公司办公楼检测报告》检测结果**西春成煤矿勘察设计有限公司出具的《****工业科技有限公司办公楼加固修复方案》，该办公楼加固修复费用为2024099元。对于以上有权机构的权威检测报告和加固修复方案，被上诉人并没有申请重新鉴定，依法应作为本案定案的依据。而原审法院不但不予认定，竟然称因原被告在发包合同中约定双方对办公楼工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，由于被上诉人不予认可，对该检测报告和加固修复方案不予确认。对被上诉人提交的济南百思得工程咨询有限公司出具的《施工过程结算鉴定报告》（与本案没有关联，发包合同约定的是固定价款），原审法院认为只要承建施工方不认可，任何质量鉴定机构所做出的鉴定均应不予确认。对被上诉人提交的济南百思得工程咨询有限公司出具的《施工过程结算鉴定报告》（与本案没有关联，发包合同约定的是固定价款即包死价）上诉人不认可，原审法院“经审查予以确认”。另判决所称因检测报告尚有本案争议之外的***的质量鉴定问题，因此检测报告和加固修复方案（无有关***的内容）超出了本案的争议范围，因此不予认定的理由十分荒谬。二、被上诉人在未对存在质量问题的工程项目加固修复前无权主张该工程款。上诉人与被上诉人签订的发包合同约定，开工日期为2013年11月6日，竣工日期为2014年5月30日。而至今被上诉人既未对存在质量问题的工程项目予以加固和修复，更没有完成工程施工及交付，逾期已达四年四个多月，显系违约。三、原审法院所称“发包人未按约定支付价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务”没有事实和法律依据。原审判决书第7页认定“创新公司未提供证据证实**公司在执行通用条款过程中存在违约行为”，本案一审中上诉人与被上诉人提交的证据总共只有四份，上诉人与被上诉人分别提交两份证据且原审判决书第7页认定“创新公司未提供证据证实**公司在执行通用条款过程中存在违约行为。四、原审被上诉人的诉讼请求为：一、继续履行合同；二、判决支付工程款2000000元及利息、违约金；“2”用笔改为“1”手写括号内“以评估后为准”下方有手写2190910.39元。开庭后将“履行合同”变更为“解除合同”，其他诉讼请求没有变更。何来判决书中“创新公司要求**公司支付”工程款1779200元及逾期利息（其中2014年5月1日至2018年5月1日期间的利息427008元）。利息为何要从2014年5月1日起算，为何要按年利率6%计算？依据何在？申请费为何？既然不按鉴定判决为何还要认定，还要判决鉴定费用？ 创新公司辩称，上诉人上诉不能成立，请求依法驳回。本案所涉及的办公楼不存在质量问题，该办公楼于2013年11月施工，截止2014年4月份主体完工，在外风吹日晒长达四年之久。由于办公楼只是主体完工，表面裸露，难免出现风化现象，但绝对没有**歪斜等现象，所谓混凝土局部存在空洞，是建筑预留孔，至于地下室地面只是临时地面没有最终竣工。上诉人提供检测报告，但是根据双方签订的合同明确约定，如双方对质量问题有异议，由双方共同由质量检测中心予以鉴定，这是双方合同真实意思表示，因此一审法院没有采纳该鉴定报告有理有据。上诉人提交检测报告的目的是反复要求被上诉人支付加固费用200万元，但在一审期间上诉人也没有提出反诉，反诉没有在期限内交纳费用，因此一审没有认定检测报告是合理合法。被上诉人有权主张工程款，工程完工是2014年4月份，根据合同约定，上诉人应当支付总工程款的60%即270余万元，但是上诉人仅支付100万元，其余的工程款经被上诉人多次摧要，上诉人拒绝支付。在2015年上诉人处有几个看门人员，领导都找不到了，在2016年整个公司都没有人，基于上述情况，被上诉人要求与上诉人解除合同合理合法，并且在庭审前要求变更诉讼请求，于法有据。本案所涉办公楼是2014年4月份，为了好计算利息，所以一审采纳了2014年5月1日开始计算利息，按照同期银行计算，因此被上诉人要求按照年利率6%计算合理合法。上诉人未按照合同支付工程款就是违约行为，被上诉人合理期限内摧告上诉人，上诉人一直未履行合同义务，并且上诉人的单位人去楼空，因此被上诉人要求解除合同，并按照合同约定支付工程款有理有据。被上诉人认可付款100万元，至于上诉人手中持有收到条或付款条，我方同意在总工程款中予以扣减。 创新公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司与创新公司履行2013年11月2日双方签订的《****工业科技有限公司发包合同》；2.判令**公司支付创新公司工程款2190910.39元及利息（自2014年5月1日起按年利率6%计算）及违约金（按合同总价的5%计算）；3.诉讼费、保全费由**公司承担。诉讼中，创新公司变更诉讼请求第一项为“解除**公司与创新公司2013年11月2日签订的《****工业科技有限公司发包合同》”。 一审法院认定事实：2013年11月2日，创新公司与**公司签订《****工业科技有限公司发包合同》，合同主要内容为：“甲方：****工业科技有限公司，乙方：平邑县创新建筑有限公司，工程名称：****工业科技有限公司办公楼，工程地点：温水工业园区，工程内容：本工程办公楼，框架结构，地上四层（含楼顶造型），地下一层，建筑面积：4455㎡，资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、水卫、电气、消防，三、合同工期，开工日期：2013年11月6日（暂定，以实际挖地槽日期为准），竣工日期：2014年5月30日。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款：4633200元含税（1040元/平方米），金额（大写）：肆佰陆拾叁万叁仟贰佰元整（人民币）。六、合同生效，合同订立日期：2013年11月2日。合同订立地点：办公室，本合同双方约定签字后生效。八、工程延误，1、因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延。甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；3、一周内非乙方原因停水、停电造成停工累计超过8小时；不可抗力。九、工程竣工：1、乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的日期竣工。十、质量与检验，1、工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。2、双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。十九、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程地基以下隐蔽工程完工后付工程合同总造价的15%，一二层楼面浇灌后付至合同总造价的25%，三四层及屋面浇灌后付至合同总价20%，墙体抹灰、屋面防水施工后付至合同总造价15%，门窗安装、穿线卫生洁具安装总验收合格后付至合同总价的10%，剩余15%工程款除扣除合同总造价5%作为保修金外，于工程完工后10日内一次性付清。二十、违约、索赔和争议，本合同关于乙方违约的具体责任如下：执行通用条款出现违约，除承担因此造成的损失外，并承担合同总造价的5%作为违约金。因承包人原因不能按合同约定工期竣工，每拖一天承包人向发包人支付违约金陆仟元。本合同及补充条款双方不得违约、如单方违约追究法律责任及损失。补充条款：1.建筑面积以实际竣工面积为准。2、办公楼一至四层地板砖铺设（含整个房间、走廊）。3、办公楼大厅以上楼面玻璃幕墙及图纸中标明面砖外墙保温、内墙腻子楼梯扶手、大厅内外大理石及石柱铺设、大厅轻钢雨棚、大厅门、楼层卫生局所有器具防水、办公楼顶造型、全部由乙方免费负责材料及施工。4、乙方负责甲方现有厂房、办公楼、科研楼所有手续办理，保证甲方能拿到房产证，办公楼的监理费及验收费由乙方负责。5、本合同价格为1040元/平方米为最终价格，不在追加任何款项，地基放炮、开挖、回填、碾压由乙方负责。6、如甲方要求增加设计图纸以外的工程量，***双方协商”。创新公司在该发包合同中加盖公司印章，**公司法定代表人何经中在该合同中签字加盖公司印章。 合同签订后，创新公司按约定进行了施工。2014年4月，施工至办公楼三四层及屋面浇灌完工。创新公司诉称**公司仅支付工程款100万元，**公司辩称其支付了155万元，但因账本丢失，该数字也不是最终数字。 2018年2月27日，经创新公司委托，百思得公司对案涉办公楼进行价值评估鉴定并作出***得管理（2018）第L19号《****工业科技有限公司办公楼工程施工过程结算鉴定报告书》，报告书内容为：“一、工程概况：**公司办公楼建设项目施工，包含**公司办公楼基础、柱、墙、梁、板，建筑面积4465.35元平方米，建筑层数地上四层，地下为一层。二、计算依据，1、建筑工程施工合同及施工合同图纸；2、现场签证资料；3、现场收方。三、审核说明，依据《山东省建筑、装饰、安装工程工程量清单计价办法》、2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《山东省建筑、安装工程工程量计算规则》、2006年《山东省建筑、安装价目表》、《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》、人工工日综合单价为44元/工日等施工时国家相关的计价依据及计价办法。四、审核结果，本次审定工程造价：办公楼主体部分：2641575.18元，基础追加毛石砼：549335.21元，共计3190910.39元。” 庭审中，**公司提起反诉，要求创新公司继续履行合同、承担修复费用202.41万元并承担违约责任400万元，但未在规定的时间内缴纳反诉费。 2018年2月7日，经创新公司申请，一审法院依法对位于平邑县温水镇温水工业园区****工业科技有限公司院内办公楼一处（地上四层、地下一层、建筑面积4455㎡），以及钢结构厂房两处（其中一处长97米、宽61米，另一处长97米，宽61米）保全，保全金额200万元。创新公司已向法院提供担保，并缴纳保全费5000元。 案经调解，双方未达成一致调解意见。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。**公司将其办公楼建设工程发包给创新公司，由创新公司进行建设，并签订发包合同，双方之间存在建设工程合同关系，创新公司应按照合同约定进行施工，**公司应当按照约定支付工程款。 发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。创新公司与**公司均认可办公楼主体三四层已经施工完毕，且百思得公司出具的鉴定报告中亦载明“建筑层数为地上四层，地下一层”，因此，创新公司已经按照合同约定完成了办公楼三四层施工。**公司应当按照合同约定支付总工程款的60%，即4633200*60%=2779200元。创新公司诉称**公司仅仅支付工程款100万元，**公司辩称已经支付155万元但并未提供证据证实且其又陈述该款不是最终付款数额。对**公司该辩称，证据不足，不予采信。因此，**公司并未按照合同约定及时支付工程款，致使工程停工，违反合同约定，创新公司要求解除发包合同，事实清楚，证据充分，理由正当，予以支持。原被告之间签订的发包合同解除后，尚未履行的，双方终止履行；已经建设的，**公司应当支付相应工程款。 关于已建设完工部分应当按照合同约定价格计算还是依定额评估价计算的问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。创新公司主张按照已建成工程的评估价值支付工程款，不予支持，应按照双方合同约定计算已完工部分工程款。创新公司已按照合同约定完成了办公楼三四层施工，**公司应当按照合同约定支付总工程款的60%，即4633200*60%=2779200元。**公司已支付的100万元工程款应予以扣减。因此，对创新公司要求**公司支付工程款1779200元及利息的诉讼请求，予以支持。创新公司主张自2014年5月1日起按年利率6%支付逾期付款利息，自2018年5月2日起按年利率6%支付利息，不违反法律规定，对创新公司主张**公司支付2014年5月1日起至2018年5月1日期间的利息427008元，予以支持，创新公司要求**公司按照合同总造价的5%支付违约金231660元，因合同约定的违约金适用条款为“执行通用条款出现违约，承担合同总造价的5%作为违约金”，创新公司未提供证据证实**公司在执行通用条款过程中存在违约行为，对创新公司该诉讼请求，不予支持。 关于基础追加工程毛石砼549335.21元的问题。原被告双方在合同中约定的工程价款为4633200元，且补充条款中约定“本合同价格为1040元/平方米为最终价格，不再追加任何款项，地基放炮、开挖、回填、碾压由乙方负责”，因此，根据双方合同约定，案涉办公楼工程合同价款约定为最终价格，且合同约定基础施工全部由创新公司负责，因此，对创新公司主张**公司支付基础追加毛石砼54935.21元的诉讼请求，不予支持。 **公司主张案涉工程存在质量问题，并提交其单方委托的珞珈公司出具的检测报告。因原被告双方在合同中约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，创新公司对该检测报告不予认可，且该检测报告及修复方案内容（含***）也超出了本案争议范围，因此，对检测报告不予采用，**公司该辩称缺乏证据和事实依据，不予采信。**公司对案涉办公楼工程提出质量异议并提起反诉，但未在本院规定的期间内缴纳反诉费，对其反诉请求，按撤诉处理，对案涉工程是否存在质量问题，本案不作评议，**公司可另案主张权利。 创新公司诉求由**公司承担诉讼费、申请***定费，案件受理费、申请***定费系创新公司为实现债权而支出的必要费用，系创新公司的合理损失，属于实际支出，对该诉讼请求，予以支持。 综上，创新公司要求**公司支付工程款1779200元及逾期付款利息（其中2014年5月1日至2018年5月1日期间的利息为427008元）及申请费5000元、鉴定费8000元，事实清楚，证据充分，予以支持，创新公司要求**公司支付追加基础工程款549335.21元、违约金231660元，缺乏证据和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十七条、第一百三十条、第一百七十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第二百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、****工业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付平邑县创新建筑有限公司工程款1779200元及利息（其中2014年5月1日起至2018年5月1日期间的利息为427008元；以1779200元为基数，自2018年5月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、****工业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付平邑县创新建筑有限公司申请费5000元；三、****工业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付平邑县创新建筑有限公司鉴定费8000元；四、驳回平邑县创新建筑有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30387元，由****工业科技有限公司负担24450元，由平邑县创新建筑工程有限公司负担4084元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提供收到条2张，拟证实共支付工程款120万元。创新公司质证认为，2014年3月6日收到条10万元予以认可；2013年12月25日收到条10万元不予认可，该款是修建大门楼子的工程款，不是办公楼工程款。经审核，创新公司认可2014年3月6日收到10万元，本院予以确认；2013年12月25日收到条上载明为大门预付工程款，而本案工程为办公楼，该收到条与本案无关，本院不予采信。综上，**公司共向创新公司支付工程款110万元。 一审查明的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，**公司与创新公司签订的发包合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力。根据双方合同第十九条约定，三四层及屋面浇灌后应支付总价款的40%，办公楼三四层于2014年4月已经施工完毕，**公司应按约定支付工程款，并自应付款之日起支付利息。关于利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院根据创新公司的请求判决按年利率6%支付利息并无不当。创新公司认可收到工程款110万元，应从应付工程款中予以扣除。创新公司在诉讼请求中要求支付工程款以评估报告为准，评估报告工程造价为3190910.39元，一审判决未超出创新公司的诉讼请求。双方约定为固定价施工合同，创新公司请求对工程价款进行鉴定，人民法院不予支持，创新公司因此支付的鉴定费用应由其自行承担。关于**公司主张的工程质量问题，因案涉工程尚未施工完毕，**公司可依据合同约定另行主张权利。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1294号民事判决第二项、第四项； 二、变更山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1294号民事判决第一项为****工业科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付平邑县创新建筑有限公司工程款1679200元及利息（以1679200元为基数自2014年5月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）； 三、撤销山东省平邑县人民法院（2018）鲁1326民初1294号民事判决第三项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30387元，由****工业科技有限公司负担23387元，平邑县创新建筑工程有限公司负担7000元；二审案件受理费30387元，由****工业科技有限公司负担23387元，平邑县创新建筑工程有限公司负担7000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　邵　波 二〇一九年六月十二日 书记员　　***