某某、亿信联建设项目管理有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青28民终142号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月11日生，汉族，住青海省西宁市城西区，公民身份号码XXX。 委托诉讼代理人：***，青海盛通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：亿信联建设项目管理有限公司，住所地青海省西宁市城东区昆仑中路3号A区3号楼1**1162室，统一社会信用代码91630000MA757Q724D。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京大成（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德令哈德园文化旅游产业发展有限公司，住所地青海省德令哈市长江路浙江工业园孵化基地，统一社会信用代码91632802MA7538CC7R。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人***、上诉人亿信联建设项目管理有限公司（以下简称亿信联公司）与被上诉人德令哈德园文化旅游产业发展有限公司（以下简称德园公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2022）青2802民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月7日立案后，依法独任进行了审理。上诉人***的委托代理人***，上诉人亿信联公司的委托代理人***、***，被上诉人的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1．撤销（2022）青2802民初1139号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼，判令被上诉人德园公司在欠付上述工程款的范围内承担给付义务；2．本案一、二审的案件受理费有两被上诉人承担。事实与理由：一审判决对案涉编号为（GF-2017-0201）《建设工程施工合同》工程价款即中标价1142000元与合同外被上诉人德园公司增加的案涉项目电路改造费100000元混为一谈导致上诉人损失100000元。一审判决经审理查明依案涉《建设工程施工合同》查明了合同工程价款即中标价为1142000元，案涉工程有被上诉人德园公司通过招投标发包给亿信联公司，亿信联公司又将其承包的工程转包给挂靠其的实际施工人包工包料进行施工。上诉人***施工期间，被上诉人德园公司付400000元工程款，亿信联公司扣除税费、管理费外向***支付了240120元工程款，尚欠740000元工程款未付。案涉工程项目上诉人于2020年1月10日进场施工，2020年4月9日完成案涉项目并交付被上诉人德园公司使用至今。对以上事实上诉人、两被上诉人在一审庭审中均予以了认可。一审判决已另查明：“案涉项目造价共计1142000元，……剩余742000元，因发包方一直未支付，等发包方支付工程款到位后給予支付。”是被上诉人德园公司于2021年2月28日向上诉人亿信联公司支付2019年大门项目电路改造费用500000元，其中100000元按照被上诉人德园公司出示的证据能够证明是大门项目电路改造费用，不包含在案涉合同的工程价款中，是案涉工程项目交付使用后另外追加的大门项目电路改造费用，此电路改造项目亦是上诉人进行的施工改造，由于亿信联公司告知与德园公司尚未结算故也未和亿信联公司结算，对此上诉人通过此次诉讼得知已结算，上诉人保留向两被上诉人主张相应工程款的权利。通过一审已查明欠付上诉人工程款为742000元。 亿信联公司辩称，原审判决对工程款的认定正确，亿信联公司与***之间虽然结算款是742000元但是亿信联公司并非发包人，也未收到742000元。根据一审被告德园公司提交的证据和阐述的事实，***施工拖欠的大门项目电路改造费用100000元已经支付给了债权人应当从742000元中扣除。***主张不论前述的100000元是否支付给案外人，亿信联公司均应当向***支付742000元，没有事实和法律依据，因***与德园公司之间形成事实上的建设工程施工合同，亿信联公司没有义务直接向***支付工程款。工程款的数额以发包人为主。 德园公司辩称，实际工程是1142000元，施工合同和亿信联公司签署，共支付了500000元，还剩642000元，其中400000元支付了亿信联公司，100000元支付了电路改造项目。 亿信联公司上诉请求：1．撤销（2022）青2802民初1139号民事判决；2．改判驳回上诉人***全部诉讼请求；3．本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案***与亿信联公司之间是借用资质的挂靠关系，不存在工程承包或转包关系，一审法院错误认定案件事实，将借用资质的挂靠关系错误认定为转包关系，造成案件基本法律关系错误，最终导致裁判错误。第一，《结算协议书》明确约定：“该项目属于借用资质经营、自负盈亏项目”，结算协议书不能作为向亿信联公司主张欠款的支付凭证，只有在德园公司向亿信联支付剩余工程款后，亿信联在收到后三日内支付给***。《结算协议书》已经明确了上诉人与被上诉人之间的关系是借用资质关系，那么***就没有权利起诉被挂靠单位支付工程款，一审法院也不应当判令上诉人亿信联公司对***承担支付工程款的责任。一审法院认定是转包关系系认定事实错误；第二，挂靠人***请求被挂靠人亿信联公司支付工程款缺乏事实和法律依据。法律没有规定被挂靠人对支付工程款承担连带责任，被挂靠人也没有与发包人约定承担连带责任，故挂靠人***请求被挂靠人亿信联公司承担连带责任，缺乏法律根据。同时，也不存在上诉人亿信联公司克扣工程款行为。第三、上诉人***以实际施工人身份主张权益，但是未提交建设工程施工合同及相关涉案工程中的证据，仅仅依据一张《结算协议书》证实工程款，不符合法律规定实际施工人主张权益的证据。即便有权利直接向发包方主张工程款，而不能向被挂靠单位主***。 ***辩称，本案是德园公司与亿信联公司签订的建设工程施工合同，***作为自然人没有施工资质，是挂靠亿信联公司进行施工。德园公司应在欠付工程款的范围内承担清偿责任，亿信联公司在未支付的全部工程款内承担责任。本案通过招投标的建设工程，中标价是1142000元，根据一审德园公司支付亿信联公司400000元，且亿信联公司也扣除了管理费。 德园公司辩称，其与亿信联公司签订了建设施工合同，但至一审开庭才知道有***存在。1142000元中包含100000元，该款付给了电路改造一方，并对亿信联公司进行了告知。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告亿信联公司给付原告工程款742000元及迟延给付的利息84196.38元（暂计算：从2020年4月11日至2022年8月21日计29个月以742000元为基数＊4.75％÷360天＊860天）及至本金清偿完止的利息；2．判令被告德园公司在欠付工程款及利息的范围内承担给付义务；3．本案案件受理费及其它费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月8日，被告德园公司发包的德令哈中尼产业园大门项目工程，经青海亿阳建设工程项目管理有限公司代理评审，被告亿信联公司中标德令哈中尼产业园大门项目工程承包建设，中标价1142000元，工期90日历天。2020年1月9日签订的合同编号为（GF-2017-0201）的《建设工程施工合同》，发包人德园公司将位于德令哈市长江路浙江工业园孵化基地的德令哈中尼产业园大门项目发包给承包人亿信联公司施工建设，合同工期为开工日期2020年1月10日至竣工日期2020年4月10日，签约合同价格为1142000元，合同签订后双方在合同中签字**。后被告亿信联公司将德令哈中尼产业园大门项目工程分包给原告***进行施工，原告没有施工资质，原告于2020年1月10日进场施工，2020年4月9日完成案涉施工项目并交付被告德园公司使用至今。另查明，原告与被告亿信联公司签订《结算协议书》，就德令哈中尼产业园大门项目工程达成结算协议：案涉项目造价共计1142000元，发包方已支付400000元，被告亿信联公司扣除税费及管理费159880元，剩余240120元已付，属于原告正常工程成本支出。剩余742000元，因发包方一直未支付，等发包方支付工程款到位后给予支付。 再查明，被告德园公司提交德令哈中尼产业园大门项目工程《招标控制价》，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中电路改造费用100000元，被告德园公司提交证据证明其于2021年2月28日向被告亿信联公司支付2019年大门项目电路改造费用50000,2021年5月25日支付2019年大门项目电路改造费用50000，共计支付100000元。该笔100000元应从未支付工程款742000元中扣除，被告德园公司未支付工程款642000元。以上事实有原告提交的青海亿阳建设工程项目管理有限公司中标通知书复印件1份、建设工程施工合同复印件1份、结算协议书复印件1份、德令哈中尼产业园大门照片2张、亿信联建设项目管理有限公司、德令哈德园文化旅游产业发展有限公司工商登记信息复印件各1份，被告提交的付款凭证复印件7份、招标控制价、工程量清单等证据及当事人陈述在案佐证。 一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被告德园公司将位于德令哈市长江路浙江工业园孵化基地的德令哈中尼产业园大门项目发包给被告亿信联公司施工建设，被告亿信联公司作为承包方理应严格恪守《建设工程施工合同》专用合同条款3.5条禁止分包、转包的约定，但其将案涉全部工程违法分包给没有资质的原告***施工，违反了法律、行政法规强制性规定，故被告亿信联公司与原告达成的德令哈中尼产业园大门项目建设施工合同应认定为无效。但原告作为实际施工人已经按照合同约定完成了实际施工量，案涉工程项目已于2020年4月9日竣工验收合格后交付被告德园公司投入使用，对原告主张被告支付工程款的诉请予以支持。庭审中原告提交的与被告亿信联公司签订的《结算协议书》证明，被告德园公司已向被告亿信联公司支付税费及管理费159880元，向原告支付工程款240120元已付，尚未支付工程款剩余742000元，且庭审中二被告对已支付的400000元工程款和未支付的工程款742000元予以认可，扣除被告德园公司向被告亿信联公司支付2019年大门项目电路改造费用100000元，被告德园公司向被告亿信联公司未支付工程款认定为642000元。对于被告亿信联公司提出反驳其与原告未签订合同，系将案涉合同转包给了***及对《结算协议书》不予认定，其未提供相应证据予以佐证，一审法院不予采信。故被告亿信联公司应向原告支付工程款642000元。发包人德园公司未支付案涉工程款，被告德园公司应在欠付工程款642000元范围内对实际施工人原告承担责任。关于欠付工程款利息，因原被告没有约定利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息应以工程款642000元为基数，自工程实际交付之日2020年4月9日至2022年8月21日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3.85％标准计算，则利息为642000元×28.4个月×3.85％／12=58344.96元，并以642000元基数，自2022年8月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3.85％为标准支付利息至工程款付清之日止；依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，遂判决：一、被告亿信联建设项目管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款642000元及2020年4月9日至2022年8月21日产生的工程款利息58344.96元，合计700344.96元；并以642000元基数，自2022年8月22日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率3.85％为标准支付利息至工程款付清之日止；二、被告德令哈德园文化旅游产业发展有限公司对上述第一项工程款在欠付工程款642000元范围内对原告***承担清偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6031元，由被告亿信联建设项目管理有限公司、德令哈德园文化旅游产业发展有限公司负担。 二审期间，上诉人亿信联公司提交一份与***的通话录音，拟证明亿信联公司和***属于挂靠关系。上诉人亿信联公司申请证人***出庭作证，拟证明***是中间人，介绍***与亿信。上诉人***质证认为，通话录音是新的证据，形成的背景是根据一审的情况，是其和***的通话录音，对***的身份我不清楚，***和***的通话录音怎么会在亿信联建设项目管理有限公司，收集证据是否合法。***是挂靠亿信联建设项目管理有限公司实施了本案的工程，对于挂靠的认可。被上诉人德园公司质证认为，对于录音不知道，挂靠也不知情，合同是和亿信联公司签订的，具体谁施工不知道。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、德园公司欠付工程款的问题；二、上诉人亿信联建设项目管理有限公司是否应当对案涉工程款承担支付责任。 本院认为： 一、德园公司欠付工程款的问题。关于德园公司欠付工程款的问题主要涉及100000元电路改造费用是否为本案案涉工程款。经查，案涉100000元工程款系案涉工程的电路改造费用，该费用在上诉人亿信联建设项目管理有限公司与德园公司招标文件中有约定，即属于案涉工程中的一部分，属于施工工程范围之内，故对此100000元为合同约定的工程款，该工程确属案外人施工，且对该部分工程已经结算后支付于亿信联公司，故德园公司欠付工程款为642000元，一审对此认定正确，本院予以确认； 二、关于亿信联公司承担支付责任的问题。庭审中，上诉人亿信联公司与上诉人***均认可案涉工程中，***借用亿信联公司资质进行了施工，双方就案涉工程进行结算签订了《结算协议书》，协议中亦明确约定：“。．。该项目属于乙方借用资质经营，自负盈亏项目。．。”，二审期间上诉人亿信联建设项目管理有限公司提交的录音证据亦对此事予以证实，故亿信联公司认为与***形成了挂靠关系。但根据被上诉人德园公司陈述，其在一审审理中方知道***为实际施工人，因此，本案应准确认定***与亿信联公司的法律关系。一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。首先，案涉合同经招投标程序，亿信联公司最终中标，由发包人德园公司和承包人亿信联公司签订了《建设工程施工合同》，案涉项目中标价1142000元，***未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程；其次，根据***与亿信联公司签订的《结算协议书》载明案涉项目造价共计1142000元，与《建设工程施工合同》价款一致，亿信联公司承包案涉工程后，将案涉全部工程转给了***施工；再次，德园公司支付的工程款，直接进入亿信联公司相关账户，并未向***直接支付，并不存在德园公司向***直接付款的情形，上诉人亿信联建设项目管理有限公司亦未提交证据证实德园公司知道或应当知道其与***之间的挂靠关系，其与上诉人签订的《结算协议》仅在二者内部发生法律效力，并不能对抗协议之外的发包方即德园公司，因此亿信联公司与***实际构成转包关系。亿信联公司将案涉工程转包***，因违反法律、行政法规强制性规定无效，但案涉工程已交付使用，亿信联公司与***就工程价款的数额作出约定依然对双方具有约束力，亿信联公司向上诉人***承担支付责任并无不当。关于亿信联公司向***支付的款项，虽然《结算协议》约定数额为742000元，但庭审中，对于线路改造工程由案外人施工，且款项由亿信联公司支付给案外人的事实在其明知册情况下亦未提出异议，该部分工程款应当相应予以扣除，亿信联公司应当支付其工程款亿信联公司认为应直接向发包方德园公司主张工程款，而不能向其主***的意见，本院不予采纳。 案涉工程事实上由***实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其作为实际施工人向发包人德园公司在未付工程款范围内承担责任亦具有法律及事实依据，一审对此认定正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人亿信联建设项目管理有限公司、***的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由亿信联建设项目管理有限公司负担12062元、***负担12062元。 本判决为终审判决。 审 判 员　　马　峰 二〇二三年四月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***