长沙铁信交通科技有限公司、某某损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终11537号

上诉人（原审原告）：长沙铁信交通科技有限公司，住所地长沙市高新开发区麓景路2号长沙科技成果转化基地孵化培训后勤楼1楼105房。

法定代表人：何迪力，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏剑，湖南若华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静，湖南若华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月10日出生，汉族，住长沙市天心区。

被上诉人（原审被告）：杨立，女，1969年7月25日出生，汉族，住长沙市天心区。

被上诉人（原审被告）：湖南中大长远交通科技有限公司，住所地湖南省长沙市天心区韶山南路22号荷花村14栋102房。

法定代表人：杨立。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘继虎，湖南二十一世纪律师事务所律师。

上诉人长沙铁信交通科技有限公司（以下简称铁信公司）因与被上诉人***、杨立、湖南中大长远交通科技有限公司（以下简称中大长远公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁信公司上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院(2019)湘0103民初1509号民事判决;二、请求依法改判支持铁信公司的全部诉讼请求;三、一、二审全部诉讼费用、保全费、保全担保费等由杨立、***、中大长远公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,判决错误。一、一审判决认定“2016年8月11日,***成为铁信公司法定代表人,同年12月31日,***向铁信公司申请辞职,并办理了离职手续”明显错误。1.***没有办理离职手续,从没有离职。其所谓已经从铁信公司离职一说,只是自导自演,自欺欺人罢了。没有任何人同意或批准其离职。首先,在2016年8月5日，***与铁信公司的大股东顾光辉签订的《备忘录》中明确约定，双方对赌协议的核心内容之一，就是投资人顾光辉看中***经营能力,要求其必须任总经理，必须全面负责公司经营。要求其承担法律风险，所以要求其担任法人代表。这是赠与成立的前提条件，并在公司净资产增加至2400万时，附条件赠与200万给***，不存在接受了赠与，拿到钱，然后自己说辞职就辞职了。***所谓的离职，只是***逃脱侵权罪名，单方面提出辞职的一个伎俩。其次，2017年4月21日铁信公司发展备忘录第三条第2款“***任公司法人、总经理，负责公司的全面经营管理”，***在该备忘录上亲笔签名确认，其本人确认自己为铁信公司法人、总经理，负责公司的全面经营管理。他一直是铁信公司的法定代表人兼总经理；还有，2017年6月1号代表公司订立合同，2017年11月还在签批铁信公司工资单，按月拿工资的***并未辞职，其提交的辞职报告,不难看出其实质上就是为了实现利益输送，自己自导自演，掩耳盗铃的一个小把戏，***的辞职没有经过协议另一方同意，也没有股东会批准同意过。***始终是2018年10月16日工商登记变更前的铁信公司总经理。2.2017年4月20日，***还指使其“外甥女”周琼代表铁信公司与其本人签署《房屋租赁合同》，由铁信公司租赁***的自有房屋用于办公，而该办公地点正好就是中大长远公司的注册登记地；该事实可以说明，到2017年4月20日***仍然在管理铁信公司的经营事务；3.铁信公司的公章、财务章、法人章、银行密盾，始终全部掌握在***手里，***始终牢牢操控着铁信公司。铁信公司移租到***自己家里办公后，其还代表铁信公司谈成了一笔生意，2017年6月1号代表铁信公司签订了《京沪高铁无砟轨道精调项目委托合同》，更能说明***一直都是铁信公司全面负责公司的经营管理；4.***在2017年6月底铁信公司股东会议录音整理稿中可以看出，***在2017年6月还在向股东会汇报铁信公司的经营现状，并建议注销公司，进一步证实了***所谓的辞职根本是没有实际履行的。5.根据铁信公司的企业信息公示报告显示，2016年8月11日***就开始担任铁信公司的法定代表人兼总经理，直到2018年10月16日才卸任。上述证据，足以说明***2016年12月31日根本没有真实离职，截止到2018年10月16日,其仍然在负责铁信公司的生产经营，并同时管理着中大长远公司的业务开展，一审判决对该事实的认定明显错误，从而导致对本案关键事实认识不清,判决错误。二、一审判决认为“***已不担任铁信公司高管职务,不再负有竞业禁止义务；***协助中大长远公司开展铁轨精测精调业务的行为不能构成对铁信公司的侵权；铁信公司未证明***利用在铁信公司的工作便利为中大长远公司谋取的属于铁信公司的商业机会，亦未证明该商业机会本身属于铁信公司”,是在认定事实错误基础上做出的错误判断。1.***在操纵中大长远公司开展业务的同时，并没有辞去铁信公司的高管职务。***身为铁信公司的高管，负有竞业禁止的法定义务，其操控中大长远公司开展与铁信公司同类业务的事实,已经构成对铁信公司的严重侵权。2.在法院调取中大长远公司的多份精调、精测合同中，基本上每份合同中都有曾亚军的签名,而曾亚军同时也是铁信公司合同会审的负责人；铁信公司2017年11月工资明细表上,曾亚军也按月在铁信公司领取工资,是铁信公司的核心骨干，中大长远公司没有自己的正式员工,完全是个皮包公司。虽说两家公司都在***家里，但日常办公的就是铁信公司发工资的员工。***提交的中大长远公司“水钉”专利申请表中显示的提交人是周琼，而周琼同时也代表铁信公司签署房屋租赁合同。这些事实都可以说明,***在担任铁信公司法定代表人及总经理期间，为了给其设立的中大长远公司输送利益，利用职务便利,使用铁信公司的专利技术和人马，以中大长远公司的名义开展业务，并将业务收入全部纳入自己的口袋，从而导致铁信公司业务停摆,损失巨大。***将两家公司放在自己家里一起办公，并使用铁信公司的员工这两点，就可以确定***利用了在铁信公司的工作便利，为中大长远公司谋取商业机会。中大长远公司没有自己的技术、专利、客户资源渠道，甚至没有自己的正式员工，中大长远公司只是被***用来替代铁信公司签合同。利用铁信公司的技术、专利、人员、市场，利用铁信公司作为行业知名企业的信息和渠道，把原本属于铁信公司的商业机会、商业合同，输送到***夫妻的中大长远公司这一新成立公司。3.根据铁信公司提交的专利相关证据可知，轨道精测精调技术是铁信公司拥有的专利技术，中大长远公司根本不具有该行业的任何技术,没有专业技术员工,也没有获得铁信公司的专利授权，根本没有从事相关业务的基础,所有业务都是在侵犯铁信公司专利的基础上开展的，铁信公司是该行业的老牌企业，技术过硬，市场占有率高，比如在法院调取中大长远公司的多份精调、精测合同中,精调业务占比很大，其应用的高速铁路精调双规同时作业方法，就是铁信公司的专利，其发明人正是***。是***代表公司,总结了公司长期精调实践过程中宝贵经验的一篇报告。根据启信宝公开显示，铁信拥有专利30项，著作权11项。而中大长远公司的专利权、著作权为0项。在中大长远公司成立后,在***的绝对操控下,铁信公司基本处于合同停摆状态；而***妻子杨立占股100%的中大长远公司在此期间却签订大量精测精调合同，并从中获得巨额利润。一审判决对该事实完全视而不见，不予采纳也不予说明理由，明显遗漏了对本案关键事实的审理。综上，***明显违反了《公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”之规定,应当承担相应的法律责任。三、一审判决认为“因担任公司法定代表人的基础条件是担任公司董事长、执行董事或总经理职务，在***自行辞职后，其随即丧失了作为公司法定代表人的基础条件,已实际不再是铁信公司的法定代表人，办理工商变更登记只能产生对外公示的法律效果”明显错误。1.***实际并没有从铁信公司处离职,其自2016年8月16日起至2018年10月16日,一直担任铁信公司的总经理，负责铁信公司的全面经营管理，这一事实有：从没有办理离职手续,任职总经理是赠与对赌协议约定的前提条件，2017年4月21日铁信公司发展备忘录、2017年6月1号***签订的合同，2017年6月底铁信公司股东会议录音整理稿、2017年11月份***签批的工资单和工资发放记录，及铁信公司的企业信息工商公示报告等多份证据加以佐证，能够形成完整的证据链，其根本没有丧失作为公司法定代表人的基础条件；2.一审判决认为“办理工商变更登记只能产生对外公示的法律效果”是明显错误的。法定代表人对外是可以完全代表公司直接签署合同的，法定代表人代表公司签署的合同对外可以产生表见代理的法律效果，在法律上是可以直接认定的。一审判决对工商变更登记的认识太片面。四、一审法院在查明事实部分已经认定“2017年3月至2018年12月,中大长远公司与相关单位签订了十一份《铁路专线轨道精调项目委托合同》,合同所涉及的轨道精测精调业务与铁信公司相同”,但在一审法院认为中又认为杨立、***、中大长远公司给铁信公司造成损失的意见缺乏证据证明,明显自相矛盾。根据《公司法》第一百四十八条第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定,中大长远公司自2016年8月11日至2018年10月16日,也就是***在担任铁信公司法定代表人及总经理期间的所有经营收入，应当归铁信公司所有。根据一审法院调取的中大长远公司轨道精调、精测的合同金额显示,***在同时控制并管理两家公司期间,中大长远公司所签署的涉及的精调、精测合同金额高达近2,000万元。据了解，轨道精调、精测业务的纯利润可达到40%，即使按30%保守估算，中大长远公司也获利约600万元，而中大长远公司的收入就是铁信公司的损失,铁信公司一审时只主张500万元损失赔偿，合情合理合法，应当依法支持。五、中大长远公司是***设立的一人有限责任公司，虽然之后将股权全部转给杨立，但杨立身为***的妻子,又是中大长远公司的法定代表人，应当承担侵权责任。首先,中大长远公司是***于2016年5月25日设立的一人有限责任公司，经营范围是“轨道交通相关技术咨询、技术服务;轨道交通相关材料及设备的采购、销售;……”,该公司所有的业务均来源于***个人,虽然***在成立该公司后就将股权全部转让给杨立,但杨立是***的合法妻子。中大长远公司实际上就是***和杨立夫妇侵权的载体，理应与***一起承担侵权责任；其次，杨立是***的合法妻子，她本人长期任职于中南大学的中大设计院工作，设计院的工作才是她的日常工作。中大长远公司是作为侵权的平台，具体经营活动完全有***操控。***一手操控这两家公司的经营管理，在自家房子里办公。把铁信公司的业务源源不断地转移到中大长远公司。通过杨立的中大长远公司，夫妻双方及中大长远公司共同实现了对铁信公司的严重侵权。再次,在几乎所有业务输送到中大长远公司后,所得利益属于***、杨立夫妻双方。因此,杨立与中大长远公司均应当承担违反竞业禁止的侵权责任。

***、杨立、中大长远公司共同辩称：一、从2016年12月12日起，***已向铁信公司董事长顾光辉辞职，不再担任铁信公司的总经理、法定代表人。1.铁信公司成立于2012年5月29日，主要从事铁路交通、检测、通讯技术及设备的研发，股东主要是中南大学的教师。2015年5月26日顾光辉收购公司80%的股份，成为公司的控股股东。2016年8月10日，因股东龚雄华退股，公司股东变更为两人，顾光辉持股80%，***持股20%。顾光辉任公司董事长，***任公司总经理兼法定代表人。由于掌握研发技术的老股东（均为中南大学的教师）退股，公司陷入三无状态（一无技术、二无资金、三无人员），公司于业务陷于停滞。***在任职该公司总经理3个月零21天期间，深感该公司不可能有任何作为，遂多次向董事长顾光辉提出解散并注销公司的建议。由于顾光辉不接受该建议，***就提出了辞职的书面声明。2.***于2016年底向铁信公司董事长顾光辉提出辞职声明，后来与之办理了交接手续，有下列证据佐证：（1）顾光辉于2017年初发给新老股东的短信，明确宣布***已辞职；（2）***和顾光辉于2017年1月20日办理了正式的离职交接手续，将公司的法定代表人印章、出纳卡（公司的银行卡）交给了顾光辉，公司结算了欠付***2016年12月31日以前的工资。见一审***提交的顾光辉和***签字认可的《股东会关于使用法人章及出纳卡的决议》《离职办结单》；（3）***在铁信公司领取工资的时间截至2016年12月31日。从2017年1月1日起至今，***没有再去铁信公司上班，也没有在铁信公司领取任何工资、报酬。3.由于董事长顾光辉拖延办理铁信公司法定代表人的变更登记手续，直到2018年10月16日，公司才将总经理、法定代表人变更为何迪力。但在此以前，***已实际上离任公司总经理、法定代表人的职位。铁信公司提出的几点理由不能推翻***已实际上离职这一基本事实。（1）2016年8月5日***与顾光辉签订的《备忘录》，核心内容是顾光辉附条件赠与10%的股份给***的约定，并无要求***必须任职公司总经理、法定代表人的条款。***辞职的理由早和顾光辉说过了，是因为大股东顾光辉与技术团队负责人王一军达不成协议，公司经营失去了技术支持，不可能实现研发新技术与设备的目标。（2）2017年4月21日铁信公司《发展备忘录》，是老股东代表王一军为了使公司摆脱僵局，召集股东开会形成的文件。由于控股股东顾光辉（持股80%）对该文件中的部分条款不同意，他最终没有在该文件上签字。依公司法的规定，该文件是无效的文件。而且，虽然***当时碍于中南大学铁信所王一军书记的面子签了字，但由于该次会议的精神事后未能落实，***并没有去公司上班。铁信公司拿着一份无效且不受法律保护的《备忘录》作证据，完全是在无理取闹，进行司法碰瓷。（3）2017年6月1日***在《京沪高铁无砟轨道精调项目委托合同》上签字，是因为《京沪高铁无砟轨道精调项目委托合同》是铁信公司2016年与济南局签订合同的延续，当时合同就约定分两个阶段完成，具体办理该合同事宜是执行董事何迪力办的，***的签字只是形式。铁信公司从2017年直至今日没有任何经营活动，也没有开展任何研发工作，实质上是一个僵尸公司。（4）自从***辞任总经理以来，***从未掌控过铁信公司，也从无再打理铁信公司的意愿。***多次向顾光辉提出退出，顾光辉置若罔闻，从不见面，执行董事何迪力又无任何决定权。公司任何支出都是由何迪力拍照或者短信请示王一军书记后，何迪力签字才有效的，出纳是王一军书记安排的兼职人员崔瀚予。***的签字只是作为一个工商局注册的名义法人代表被迫签字而已。（5）2017年4月20日签订的《房屋租赁合同》，是因为铁信公司停业后，为了解决公司文件、档案资料、办公用品的存放场所，董事长顾光辉、老股东王一军到***家（韶山，建筑面积74平方米）现场考察后，决定将铁信公司的用品暂时存放在***家，并约定了公司每月支付租金2500元。由此授权周琼与***签订的。大股东顾光辉和王一军书记的股份代持人何迪力在附有此合同的支付凭证上签字付款。铁信公司此前租用大股东顾光辉所有的位于人民路46号的写字楼作为实际办公经营场所，该场所建筑面积约300平方米，年租金27万元。由于公司业务处于停滞状态，没有必要继续租赁300平方米的场地作为经营场所，***出于善意将自家的房屋租给铁信公司存放物品，而与公司签订了《房屋租赁合同》。该合同明确约定，该房屋仅供铁信公司存放物品使用，不得用于从事对外开展经营活动。***的善意帮助行为，反而换来了铁信公司控诉***侵权的证据。（6）2017年6月股东会议的录音整理稿，是对该次股东会讨论内容录音的书面表达。公司的股东就是两个人：顾光辉和***，何迪力是顾光辉的股份代持人。***虽然不担任公司总经理了，但他还是公司的股东，当然有权参加股东会，并在会上发表意见。铁信公司不能以此证明***还是公司的总经理。而且，该次会议上，股东一致同意否决2017年4月21日大股东顾光辉未签字的《发展备忘录》，决定解散公司。二、***没有利用在铁信公司担任总经理、法定代表人的职务之便，篡夺铁信公司的商业机会，为中大长远公司谋求利益。1.***在任职铁信公司总经理期间（2016年8月11日至2016年12月31日），没有在中大长远公司兼职，也没有协助中大长远公司开展业务。2.***自从2017年从铁信公司辞职后，不再对铁信公司负有竞业禁止的义务。也没有利用过去任职铁信公司的便利，为中大长远公司谋取本来属于铁信公司的机会。3.高速铁路精测精调业务，属于铁道工程建设施工业务。过去各招标单位要求不严，铁信公司虽然不具备铁道工程建设施工资质，也中标承担过高速铁路精测精调工程业务。2017年以后，国家加强了对该工程业务的管控力度，各招标单位均要求投标人具有铁路工程施工资质，铁信公司没有该资质，根本就不能投标。相反，中大长远公司自成立时起，就具备铁路工程施工资质，能够去投标中标，并承揽铁道精测精调工程业务。我国目前从事该项目的企业不少于1000家，通过购买成都四方瑞邦测控科技公司的“铁路轨道检查仪”等轨道检测设备，组建铁路工程施工队，就可以开展该项业务。铁信公司成立的初衷是研发轨道检测新设备，但没有取得成功。为了维持公司的生存，过去承担过精测精调施工业务，但是，自2017年以后，该公司就没有资质承揽该类工程，不是铁信公司所说的，中大长远公司篡夺它的商业机会。4.铁信公司提到的铁信公司拥有专利30项、著作权11项等科技实力，是铁信公司为了获批高新技术企业上报材料时自我吹嘘的。所谓“高速铁路精调双轨同时作业方法”，根本就不是专利技术或方法，也没有获得过专利授权，它不过是***总结经验撰写的一份报告。铁信公司将此报告作为他的专利技术，没有法律依据。5.曾亚军是中华人民共和国公民，他有权自主择业，自主选择工作单位。他从铁信公司辞职后又到中大长远公司任职，是他自主行使劳动就业权，依法受到劳动法的保护。他到中大长远公司任职，与***过去在铁信公司任职无关。三、中大长远公司不是为了篡夺铁信公司利益专门设立的侵权平台。中大长远公司成立于2016年5月25日，早在***任职铁信公司的总经理以前就已成立。它当时登记注册的主要业务之一就是轨道交通工程的施工和水钉。而铁信公司登记注册的范围没有轨道工程的施工。中大长远公司开展的高速铁路精测精调业务与铁信公司无关。四、铁信公司估算的侵权获利500万元没有事实依据。铁轨精测精调业务，不过是一项劳动密集型的铁轨工程施工业务。铁信公司所谓的该业务纯利润可达40%，纯粹是故意捏造虚假利润，没有任何权威数据佐证。总之，***没有利用担任铁信公司的总经理、法定代表人的职务之便，篡夺铁信公司商业机会，为中大长远公司谋取本应属于铁信公司的利益。***没有违反《公司法》第一百四十八条第五项，没有违反竞业禁止义务和忠实义务，不应承担损害赔偿责任。

铁信公司向一审法院起诉请求：1.判令***、杨立、中大长远公司立即停止对铁信公司的侵权行为；2.判令***、杨立、中大长远公司赔偿因违反竞业禁止给铁信公司造成的损失500万元；3.本案诉讼费用由***、杨立、中大长远公司承担。

一审法院认定事实：铁信公司系成立于2012年5月29日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为铁路交通、检测、通讯技术的研发及轨道的精测精调等，***为公司股东，2016年8月11日，***成为铁信公司法定代表人，同年12月31日，***向铁信公司申请辞职，并办理了离职手续，2018年10月16日，铁信公司办理法定代表人变更登记，铁信公司以***帮助中大长远公司经营了属于其自身的业务，损害其利益为由诉至一审法院，酿成纠纷。一审法院另查明，中大长远公司成立于2016年5月25日，经营范围为轨道交通相关技术咨询、服务、相关材料设备的采购、销售、工程施工总承包、技术服务等，原法定代表人为***，2016年7月22日，法定代表人变更为杨立，***从铁信公司辞职后，协助中大长远公司开展业务，2017年3月至2018年12月，中大长远公司与相关单位签订了十一份《铁路专线轨道精调项目委托合同》，合同所涉及的轨道精测精调业务与铁信公司相同。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案的争议焦点为:***是否存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）项的情形。铁信公司认为***担任其法定代表人期间，利用职务便利为中大长远公司谋取了本属于铁信公司的商业机会，违反了公司法中竞业禁止及高管的忠实、勤勉义务，损害了铁信公司的利益，经查，***原系铁信公司法定代表人，于2016年12月31日辞去法定代表人职务，中大长远公司于2017年3月起开始经营“铁轨精测精调”业务，此时，***已不担任铁信公司高管职务，不再负有竞业禁止义务；***协助中大长远公司开展铁轨精测精调业务的行为不能构成对铁信公司的侵权；铁信公司未证明***利用在铁信公司的工作便利为中大长远公司谋取的属于铁信公司的商业机会，亦未证明该商业机会本身属于铁信公司，故对铁信公司的相关诉请，一审法院不予支持；铁信公司主张***在办理法定代表人工商变更登记之日（2018年10月16日）前仍为公司法定代表人的意见，因担任公司法定代表人的基础条件是担任公司董事长、执行董事或总经理职务，在***自行辞职后，其随即丧失了作为公司法定代表人的基础条件，已实际不再是铁信公司的法定代表人，办理工商变更登记只能产生对外公示的法律效果，故一审法院对该意见不予采纳；铁信公司主张***、杨立、中大长远公司因违反竞业禁止给铁信公司造成损失500万元的意见，因缺乏足够依据证明，一审法院不予采信；铁信公司要求杨立、中大长远公司承担赔偿因违反竞业禁止造成损失的民事责任的诉请，因杨立、中大长远公司没有与铁信公司签订竞业禁止协议，也不属于铁信公司的高管，故该主张没有法律依据，其理由均不成立，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用民诉法解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回铁信公司的诉讼请求。一审诉讼费46,800元，由铁信公司承担。

本院二审期间，铁信公司、***、杨立、中大长远公司均向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年5月26日至2016年8月10日，铁信公司的法定代表人为顾光辉，2016年8月11日铁信公司的法定代表人变更为***。2016年8月11日至2017年5月3日，铁信公司的股东为顾光辉（持股80％）、***（持股20％），顾光辉于该期间担任执行董事。顾光辉于2016年12月31日向股东发短信记载：“各位新老股东，鉴于2016年12月12日***书面提交了辞去铁信公司总经理、法人代表的郑重申明，并于12月30日公开召开公司大会宣布全员从此可以自行找工作的决定。”2017年1月20日，***和顾光辉签订《股东会关于使用法人章及出纳卡的决议》，约定“铁信公司法人章（***印）移交给顾光辉保管，并约定顾光辉建行卡作为铁信公司财务出纳卡使用。”2017年1月25日顾光辉发给***的微信记载：“鉴于公司有208万借款一直没有归还，所以已从公司账上归还股东借款。鉴于你12月12日已提出辞去总经理职务，所以也就没让你签字确认了。公司账上已经没有什么钱了，等春节后上班，还辛苦你加大应收款回收力度，积极支付应付款。”2017年4月21日《铁信公司发展备忘录》载明：“此次股权确认，重整旗鼓。公司股权按本方案重新确认后，股东共同在保密竞业承诺签字，承诺不得再跟第三方合作从事同类业务，也不得接私活开私灶，不得利用职务之便利益输送，损害公司利益。***任公司法人、总经理，负责公司的全面经营管理。何迪力任公司执行董事，行使公司的日常经营管理的最终决策权力。在重大事项上，何迪力应事先征得顾光辉同意。顾光辉任公司监事，负责对公司的运转和财务的监督”。顾光辉未在《铁信公司发展备忘录》的股东签字处签字。***认为2017年1月20日***与顾光辉签订《股东会关于使用法人章及出纳卡的决议》，***将法人章、出纳卡交给顾光辉即达成离职合意。2017年7月19日，***与铁信公司签订的《离职办结单》记载：***自2012年6月6日至2016年12月31日在铁信公司领导岗位任职，鉴于公司运营情况，***自愿辞职接受补偿金10,000元的协商结果，办理离职结算。2016年度按月支付的工资部分已结清。绩效部分公司还欠***68,800元（应扣税19,305元+265元）。通过协商，公司支付***解聘补偿金10,000元，***欠公司个人往来款6,902元，最终铁信公司需支付***款项合计52,328元，公司支付完毕需付金额后，公司与***解除劳动合同，同时，之前所签订的保密协议作废，不再受约束，公司与***的经济、人事关系都已办结，不存在其他任何法律关系，不承担任何后果。2017年8月1日，铁信公司按照《离职办结单》约定金额向***支付52,328元。铁信公司和***均未提交证据证明有保密协议或者保密协议的内容、铁信公司与***约定离职竞业限制期间。另查明，2017年1月至2018年2月期间，铁信公司另向***支付以下款项：2017年4月11日发放3月工资3,500元，2017年7月3日共六笔常规费用报销款、招待费、差旅费，2017年7月10日发放6月工资5,855元，2017年7月17日报销差旅费2,565元，2017年8月1日发放7月工资5,855元，2017年8月23日快递费22元，2017年9月13日发放8月工资6,120元，2017年10月10日发放9月工资5,855元，2017年12月12日发放11月工资5,855元，2018年2月13日费用报销2,025元。***辩称上述期间发放的不是总经理的工资，根据合同约定***担任铁信公司总经理的工资为10,000元，2017年4月、12月及2018年全年铁信公司未给***支付工资，2017年8月1日之后铁信公司支付给***的工资是按照劳动合同法中的N+1的补偿。2017年3月至2018年12月，中大长远公司与相关单位签订的11份精测精调合同均通过公开招标或公开竞价的方式签订，铁信公司未参与中大长远公司与相关单位签订的11个项目的投标或竞价。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。铁信公司以***违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为……(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”规定，诉请***及杨立、中大长远公司停止侵权并赔偿因违反竞业禁止给铁信公司造成的损失500万元。争议焦点为：***是否存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）项的情形，***、杨立、中大长远公司是否应当立即停止对铁信公司的侵权行为并赔偿因违反竞业禁止给铁信公司造成的损失。本院分析如下：

一、关于***是否利用担任铁信公司的法定代表人和总经理的职务便利。1.铁信公司主张***不能辞去总经理、法定代表人能否成立。铁信公司主张在2016年8月5日，***与铁信公司的大股东顾光辉签订的《备忘录》中明确约定，对赌协议的核心内容之一，就是投资人顾光辉看中***经营能力,要求其必须任总经理，必须全面负责公司经营。要求其承担法律风险，所以要求其担任法人代表。这是赠与成立的前提条件，并在公司净资产增加至2400万时，附条件赠与200万给***，不存在接受了赠与，拿到钱，然后自己说辞职就辞职了。***所谓的离职，只是***逃脱侵权罪名，单方面提出辞职的一个伎俩。***辩称，2016年8月5日***与顾光辉签订的《备忘录》，核心内容是顾光辉附条件赠与10%的股份给***的约定，并无要求***必须任职公司总经理、法定代表人的条款。经审查，铁信公司与***均未提交2016年8月5日***与顾光辉签订的《备忘录》，铁信公司未提交证据证明***有不能辞去铁信公司总经理、法定代表人的约定或者法定理由，亦未提交证据证明约定***担任法定代表人和总经理的期限。铁信公司主张***不能辞职的上诉理由不能成立。2.铁信公司主张***的辞职没有经过协议另一方同意，也没有经过股东会批准能否成立。经审查，铁信公司未提交证据证明设有董事会，故法定代表人和总经理的任免依法应经股东会决定。2016年8月11日至2017年5月3日期间，铁信公司的股东为顾光辉（持股80％）、***（持股20％），顾光辉为执行董事。根据***提交的时任铁信公司执行董事和控股股东顾光辉2016年12月31日发的短信“各位新老股东，鉴于***于2016年12月12日书面提交了辞去铁信公司总经理、法人代表的郑重申明”、2017年1月20日***和顾光辉签订《股东会关于使用法人章及出纳卡的决议》约定“铁信公司法人章（***印）移交给顾光辉保管”及2017年1月25日顾光辉发给***的微信称：“鉴于公司有208万借款一直没有归还，所以已从公司账上归还股东借款。鉴于你12月12日已提出辞去总经理职务，所以也就没让你签字确认了”以及2017年7月19日***与铁信公司签订的《离职办结单》载明的“***自2012年6月6日至2016年12月31日在铁信公司领导岗位任职”等证据，本院认为持股20％的股东***已经于2016年12月12日书面提出辞去铁信公司的总经理、法定代表人，持股80％的股东和执行董事顾光辉通过言行实质上允许***辞职具有高度可能性。铁信公司主张***的辞职没有经过协议另一方同意，也没有经过股东会批准同意的上诉理由不能成立，本院不予采信。3.铁信公司主张***于2018年10月16日才卸任铁信公司的法定代表人和总经理能否成立。铁信公司一审提交2017年4月21日签订《铁信公司发展备忘录》，拟证明***2017年1月辞职发生在该备忘录之前，***一直没有辞职，一直在掌管铁信公司业务。经审查，持股80％的股东顾光辉未在该备忘录签字，该备忘录作为股东会决议不符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，该备忘录不具有法律效力，不能有效证明***于2018年10月16日才卸任铁信公司的法定代表人和总经理。4.***辩称自2017年1月20日起不再担任铁信公司的法定代表人、总经理能否成立。经审查，***于2016年12月12日书面申请辞职，2016年12月和2017年1月顾光辉通过言行实质准许***辞职，2017年1月20日***依照《股东会关于使用法人章及出纳卡的决议》将铁信公司的法人章（***印）移交给顾光辉保管。本院认定自2017年1月20日起应视为***实际不再担任铁信公司的法定代表人、总经理。对***辩称自2017年1月20日起不再担任铁信公司的法定代表人、总经理的辩论意见，本院予以采信。铁信公司未举证证明2017年1月20日***辞职后，铁信公司与***之间约定竞业禁止期间，***仍对铁信公司负有竞业禁止的义务，未证明中大长远公司自2017年3月至2018年12月期间签订的11份精测精调合同是***利用担任铁信公司的法定代表人和总经理的职务便利而获取，铁信公司应承担举证不能的不利后果。

二、关于***是否谋取属于铁信公司的商业机会。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。经审查，***主张铁信公司诉称的中大长远公司的11份经测精调合同均是***从铁信公司辞职后，中大长远公司签订的合同，***从铁信公司辞职后，不再对铁信公司负有竞业禁止的义务，中大长远公司提交证据证明2017年3月至2018年12月，中大长远公司与相关单位签订的11份精测精调合同均通过公开招标或公开竞价的方式签订。铁信公司未提交证据证明曾参与中大长远公司与相关单位签订的11个项目的投标或竞价或铁信公司未参与上述11个项目的投标或竞价与***有因果关系。如上所述，本院认定***于2017年1月20日起不再担任铁信公司的法定代表人、总经理具有高度可能性。铁信公司未提交证据证明中大长远公司与相关单位签订的11份精测精调合同是属于铁信公司的商业机会，***为中大长远公司谋取了属于铁信公司的商业机会，铁信公司应承担举证不能的不利后果。对铁信公司的相关上诉理由，本院不予采信。

三、关于***、杨立、中大长远公司是否应停止侵权并承担赔偿责任。铁信公司主张中大长远公司自2016年8月11日至2018年10月16日,也就是***在担任铁信公司法定代表人及总经理期间的所有经营收入，应当归铁信公司所有。经审查，***举证证明自2017年1月20日起不再担任铁信公司的法定代表人、总经理，中大长远公司举证证明中大长远公司与相关单位于2017年3月至2018年12月期间签订的11份精测精调合同均通过公开招标或公开竞价的方式签订。铁信公司不能证明***利用担任铁信公司的法定代表人和总经理的职务便利，为杨立或中大长远公司谋取属于铁信公司的商业机会，不能证明曾参与中大长远公司与相关单位签订的11个项目的投标或竞价，铁信公司应承担举证不能的不利后果。铁信公司未参与中大长远公司与相关单位签订的11个项目的投标或竞价，应视为铁信公司自己放弃商业机会，铁信公司主张中大长远公司的收入就是铁信公司的损失并要求***、中大长远公司的法定代表人杨立、中大长远公司停止侵权并承担赔偿责任没有事实和法律依据。一审法院判决驳回铁信公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，铁信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46,800元，由长沙铁信交通科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　玲

审判员　王红兰

审判员　龙付送

二〇一九年十二月十八日

书记员　罗幸娇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。