某某、中山市南朗镇孝明五金工程部等劳动争议民事一审民事判决书

广东省中山市第一人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤2071民初23231号

原告：***，男，1963年4月24日出生，汉族，住陕西省石泉县。

委托诉讼代理人：曾丽，广东盈进（中山）律师事务所律师。

被告：中山市南朗镇孝明五金工程部，住所地广东省中山市南朗镇横门海城北路（凯思捷仓储对面）A区厂房一楼2卡，统一社会信用代码92442000MA51LXEHKG。

经营者：张德平，男，1988年9月21日出生，汉族，住湖南省桑植县。

委托诉讼代理人：许永刚，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁俊宇，广东金桥百信（中山）律师事务所实习律师。

被告：中山市加和五金有限公司，住所地广东省中山市南朗镇横门海城北路（凯思捷仓储对面）C区厂房，统一社会信用代码91442000325025388J。

法定代表人：刘传。

委托诉讼代理人：许永刚，广东金桥百信（中山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁俊宇，广东金桥百信（中山）律师事务所实习律师。

原告***与被告中山市南朗镇孝明五金工程部（以下简称孝明工程部）、中山市加和五金有限公司(以下简称加和公司)劳动争议纠纷一案，本院于2021年7月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人曾丽、被告孝明工程部、加和公司共同委托诉讼代理人许永刚、梁俊宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的解除劳动关系于2021年3月4日解除；2.判令被告向原告支付自2020年4月29日起至2021年3月4日解除劳动合同的双倍工资差额46350元（150元/天*309天，2020年4月29日至2021年3月4日共309天）；3.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金4500元（4500元/月*1个月）；4.判令被告向原告支付停工留薪期工资34950元（150元/天*233天）；5.判令被告向原告支付一次性伤残补助金55380.6元（5034.6元/月*11月）；6.判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金20138.4元（5034.6元/月*4月）：7.判令被告向原告支付一次性伤残就业补助金75519元（5034.6元/月*15月）；8.判令被告向原告支付鉴定费320元；9.判令被告向原告支付取出内固定钢板费用10000（凭医嘱）。上述第2至9项诉讼请求合计：247158元。后，原告增加诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费279元。事实与理由:原告于2020年3月28日进入被告处工作，2020年5月4日，被告将原告调至被告承包的珠海雅灏花园一期工程（以下简称珠海工程工地）从事搬栏杆的工作。被告未与原告签订劳动合同，也未依法为原告办理和缴纳社会保险。2020年5月19日10时左右，原告在珠海工程工地地下负一层下楼梯时踩空摔伤全身多处，经珠海高新区人民医院诊断为1.T12、L4椎体压缩性骨折；2.T12棘突、椎板骨折；3.左侧第5、9肋骨折；4.双下肺挫伤；5.左侧肩峰骨折；6.左桡骨远端骨折；7.腰部皮肤擦伤；8.功能性腹泻。经治疗74天后于2020年8月1日出院。2020年9月24日因腰部疼痛进入中山市人民医院南朗分院检查，经该院诊断为“因高处跌伤致全身多发性骨折致：1.胸1椎体陈旧性压缩骨折并后凸畸形；2.腰4椎体陈旧性压缩骨折；3.左8、9肋骨、左肩峰、左桡骨远端陈旧性骨折”收入住院治疗53天后，于2020年11月16日出院，治疗期间被告对原告的伤势进行了治疗及护理。工伤事故发生后的第5月开始，被告为原告购买了2020年9月和2020年10月两个月的养老保险，其余险种未购买，2020年11月开始未再为原告购买社会保险。2021年1月5日原告的事故伤害经中山市人力资源和社会保障作出中人社工认（2021）1309号认定工伤决定书认定属于工伤。2021年1月25日经中山市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级为捌级。确认停工留薪期为2020年5月19日至2021年1月6日。由于被告未能依照有关规定落实原告的工伤保险待遇，原告申请了劳动仲裁。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2021）1550号仲裁裁决书后,中山市中级人民法院作出（2021）粤20民特94号裁定书撤销了中劳人仲案字（2021）1550号仲裁裁决，原告的工伤待遇始终没有得到有效解决，为了维护原告的合法权益，依据法律相关规定，特向法院提起诉讼，请求支持原告的全部请求。

原告***就其起诉及主张向本院提交的证据主要有：1.裁决书、裁定书；2.入职登记表；3.微信聊天记录；4.中山市加和五金有限公司国家企业信用信息公示；5.广东省社会保险个人参保证明；6.录音文件20210107-153002；7.发票;8.认定工伤决定书；9.初次鉴定（确认）结论书；10.珠海高新区人民医院疾病证明书、住院病案首页、入院记录、出院记录；中山市人民医院南朗分院疾病证明书、住院病案首页、入院记录、出院记录；11.鉴定费；12.原告的银行交易明细。13.原告儿子与被告公司刘洪波的丈夫刘传，微信号：×××20微信聊天记录；14.录音光盘及翻译；15.解除劳动合同通知书；16.解除劳动合同通知书及物流签收记录；17.工牌；18.工衣；19.银行交易明细；20.陆洪志在医院的签名；21.微信聊天记录以及录音（中山市加和五金有限公司的陆洪志、杨经理、刘传代表被告）。

被告孝明工程部辩称，一、孝明工程部无须向***支付2020年4月29日以后的双倍工资差额，孝明工程部在2020年11月期间要求***与孝明工程部签订劳动合同，***一直不肯签，***没有签订劳动合同非孝明工程部原因造成，***应自行承担未签订劳动合同的法律责任。二、***不符合法律规定可以领取经济补偿金的情形，孝明工程部无须支付***解除劳动合同的经济补偿金。三、***主张按150元每天的标准支付停工留薪期工资没有事实依据。***的工资标准应按实际收取的2020年4月3855元及2020年5月2460元计算***受伤前平均工资。四、***要求按5034.6元/月的标准主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金无事实以及法律依据，应按照广东省2019年全国全口径从业人员月平均工资6756元的60%，即4053.6元计算。五、***取出内固定钢板费用10000元为后续医疗费，该医疗费并未实际发生，***该诉讼请求无事实以及法律依据。六、***请求医疗费279元与本案无关及孝明工程部无须支付。七、关于鉴定费325元，孝明工程部同意支付。

被告孝明工程部就其辩解意见向法院提交的证据主要有：1.中国建设银行银行流水；2.社会保险费申报个人明细表。

被告加和公司辩称，***并非加和公司的员工，因此，***起诉加和公司没有法律依据，主体不适格，请求驳回对加和公司的起诉。

被告加和公司就其辩解意见未向本院提交证据。

本院经审理认定事实如下：

***是孝明工程部的员工，于2020年3月28日入职，任职杂工。孝明工程部为***参加了2020年9月、10月的养老保险，未参加其余险种，孝明工程部亦为***参加了2021年3月的养老及医疗保险。

2020年5月19日10时左右，***受工程部安排外出到珠海雅灏花园一期工程工地搬栏杆，在该工地地下室负一层下楼梯时踩空摔伤全身多处。事故发生后，***被送珠海高新区人民医院住院治疗74天，后进入中山市人民医院南朗分院住院治疗53天。中山市人民医院南朗分院出具的出院记录出院医嘱处载明“必要时择期取出内固定（费用约一万元人民币）。

2021年1月5日，经中山市人力资源和社会保障局认定***受到的事故伤害为工伤。2021年1月25日，中山劳动能力鉴定委员会鉴定***劳动功能障碍等级为八级，确认***停工留薪期为2020年5月19日至2021年1月6日。***最后出勤至2020年5月19日受伤当天，受伤后一直未回孝明工程部上班。

孝明工程部于2020年5月26日转账发放***2020年4月工资3855元、于2020年6月24日转账发放***2020年5月工资2460元。***在收取孝明工程部发放的2020年5月份工资后，再未从孝明工程部处收取过任何工资。

***主张按照150元/天，每月30天计算其受伤前的月平均工资为4500元，并提交中国建设银行个人活期账户交易明细，称该证据显示的2020年4月29日转账的150元属于3月份上班一天的工资，证明***的工资是150元/天。孝明工程部不确认***受伤前月平均工资为4500元，亦不确认4月29日转账150元属于***3月份上班一天的工资，称其方不清楚该150元是何款项；主张按照2020年4月、5月工资计算***受伤前的平均工资为3157元/月。***主张其2020年4月、5月均不是整月出勤，但亦表示其认为的“不是整月出勤”是指当月没有每天都出勤。

***提交“广东省行政事业性收费定额票据”，主张其因工作并且被认定为工伤，在申请劳动能力鉴定先行垫付了费用320元。孝明工程部同意支付该费用。

***主张其伤情不稳定，现在还未取出固定钢板，后续需要取出内固定钢板，根据中山市人民医院南朗分院出院记录医嘱第五条“必要时择期去除固定（费用约10000元）”，孝明工程部未为其参加社保，故***要求孝明工程部支付该费用。孝明工程部称因***还未取出内固定钢板，应等到实际取出内固定钢板后另行主张该费用。

***提交解除劳动合同通知书、物流签收记录、电子签名证明其与2021年3月3日向孝明工程部邮寄了解除劳动合同通知书，以孝明工程部没有为其缴纳社保为由，依据劳动合同法第三十八条提出解除劳动合同，称物流单显示孝明工程部于2021年3月4日8时46分签收，物流单显示有孝明工程部的电子签名，故其与孝明工程部的劳动关系于2021年3月4日解除，孝明工程部应支付一个月的经济补偿金。经查，解除劳动合同通知书反映***以“未依法为劳动者缴纳社会保险费”为由于2021年3月3日向孝明工程部提出解除劳动关系。孝明工程部确认其方于2021年3月4日收到该解除劳动合同通知书。

***主张孝明工程部未与其签名书面劳动合同，故孝明工程部应按照4500元/月支付2020年6月4日至2021年3月4日未签订劳动合同的双倍工资。孝明工程部辩称其方多次找***签订书面劳动合同，但***拒绝签订，最终未签订，且即使其方需要支付双倍工资，也不应按照4500元/月支付，应按照4月至5月的月平均工资3157元计算。

***并主张孝明工程部与加和公司是关联公司，存在混同用工，其起初入职加和公司，后加和公司将其调至孝明工程部工作，为此提交微信聊天记录及录音。孝明工程部和加和公司均确认真实性。经查，微信聊天记录显示陆洪志表示“我是加和陆洪志。”后续一直沟通有关工伤计算赔偿的问题，并于2021年2月2日向***发送“八级工伤计算表（袁照斌）”后***表示要走律师诉讼。刘传与***的微信聊天记录显示其于2020年11月19日向***发送“意外伤害调查表”。录音显示刘传与***儿子及***沟通关于赔偿、生活费等问题。加和公司和孝明工程部称刘传是其法定代表人刘洪波丈夫，陆洪志是加和公司的承包人之一。

***与孝明工程部关于社会（工伤）保险待遇争议一案，***于2021年2月5日申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认***与孝明工程部的劳动关系于2021年3月4日解除；2.孝明工程部支付***自2020年6月4日起至2021年3月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额40500元；3.孝明工程部支付***解除劳动合同的经济补偿金4500元；4.孝明工程部支付***停工留薪期工资34950元；5.孝明工程部支付***一次性伤残补助金49500元；6.孝明工程部支付一次性医疗补助金18000元；7.孝明工程部支付***一次性就业补助金67500元；8.孝明工程部支付***鉴定费320元；9.孝明工程部支付***取出内固定钢板费用10000元。后，该仲裁委员会作出了中劳人仲案字[2021]1550号终局裁决：一、确认***与孝明工程部于2021年3月4日解除劳动关系；二、孝明工程部须于本裁决生效后即支付***：（一）停工留薪期工资29940.5元；（二）一次性伤残补助金49500元；（三）一次性工伤医疗补助金18000元；（四）一次性上班就业补助金67500元；（五）劳动能力鉴定费320元；（六）2020年6月4日至2021年1月6日未订立书面劳动合同的二倍工资27884.5元。以上合计193145元。三、驳回***的其他仲裁请求。孝明工程部不服该仲裁，向中山市中级人民法院申请撤销，中山市中级人民法院作出了（2021）粤20民特94号民事裁定：撤销中山市劳动人事争议仲裁委员会（2021）粤20民特94号仲裁裁决。后***向本院提起诉讼。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。***关于判令孝明工程部赔偿原告医疗费279元的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，本院不予处理。本案的争议焦点为：一、孝明工程部应否支付***解除劳动合同的经济补偿金；二、孝明工程部应否支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及取出内固定钢板费用；三、孝明工程部应否支付***2020年4月29日至2021年3月4日的双倍工资差额。

关于焦点一。孝明工程部确认其方于2021年3月4日收到***寄出的解除劳动合同通知书，故本院认定***与孝明工程部劳动关系于2021年3月4日解除。根据劳动合同法第三十八条第二款规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本而案中，***以孝明工程部未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系，非上述规定中可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位的情形，***理应先向孝明工程部提出。但***未举证证明在2021年2月5日申请劳动仲裁前明确前述理由向孝明工程部传达解除劳动合同的意思表示，故***要求孝明工程部支付解除劳动关系经济补偿金，依据不足，本院不予支持。

关于焦点二。***于2020年3月28日入职，任职杂工，于2020年5月19日发生工伤，受伤后未再回孝明工程部上班，根据合理原则，本院以***2020年4月工资金额认定***受伤前平均工资为3855元/月。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。”的规定，因***工资标准低于广东省2019年度职工月平均工资的百分之六十4053.6元（6756元×60%），故孝明工程部应按照4053.6元标准支付***工伤待遇。

***因工受伤被认定为工伤，达八级伤残，已确认停工留薪期，孝明工程部未为***参加社会工伤保险，双方已解除劳动关系，故孝明工程部应向***支付一次性伤残补助金44589.6元（4053.6元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金16214.4元（4053.6元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金60804元（4053.6元/月×15个月）、停工留薪期工资29940.5元（3855元/月÷30天×233天）。鉴定费320元，孝明工程部同意支付，本院予以确认。关于取出内固定钢板费用，虽尚未实际发生，但是出院记录出院医嘱处明确载明“必要时择期取出内固定（费用约一万元人民币），故对***要求孝明五金工程部支付取出内固定钢板费用10000元的诉求，本院予以支持。

关于焦点三。***入职后，孝明工程部未与***签订书面的劳动合同是事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款及第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，孝明工程部应向***支付未签订劳动合同的二倍工资。***自2020年3月28日入职孝明工程部，故应从2020年4月28日开始计算二倍工资，直至2021年3月27日。但因2020年4月29日至2020年6月4日期间的二倍工资未经过仲裁前置，本院不予处理。孝明工程部应向***支付2020年6月4日至2021年3月4日未签订书面劳动合同的二倍工资34678.42元【（3855元/月÷30天×26天+3855元/月×8个月+3855元/月÷31天×4天）】。

另，***主张依据微信聊天记录和录音可证加和公司与孝明工程部是关联公司，存在混同用工。但该微信聊天记录和录音仅能说明加和公司替孝明工程部沟通协商***赔偿相关事宜，不足以证明加和公司与孝明工程部是关联公司，***提交的入职登记表亦显示其于2020年3月28日入职孝明工程部，故本院对***主张加和公司与孝明工程部是关联公司意见不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告中山市南朗镇孝明五金工程部于本判决生效之日起七日内向原告***支付一次性伤残补助金44589.6元、一次性工伤医疗补助金16214.4元、一次性伤残就业补助金60804元、停工留薪期工资29940.5元、鉴定费320元、取出内固定钢板费用10000元；

二、被告中山市南朗镇孝明五金工程部于本判决生效之日起七日内向原告***支付2020年6月4日至2021年3月4日未签订书面劳动合同的二倍工资34678.42元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取5元（原告***已预交），由原告***负担3元，被告中山市南朗镇孝明五金工程部负担2元（被告中山市南朗镇孝明五金工程部于本判决生效之日起七日内迳付原告***）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。

审判员　　欧贝贝

二〇二一年十一月八日

书记员　　陈芷云

杨丽燕