喀什新世纪实业发展有限责任公司与苏州新时代装饰设计工程有限公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）新民再终字第3号

申请再审人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：喀什新世纪实业发展有限责任公司。住所地：新疆喀什市西域大道143号。

法定代表人：付杰，该公司总经理。

委任代理人：王丽，北京市昌久律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：苏州新时代装饰设计工程有限公司。住所地：江苏省苏州市沧浪区人民路1023号永霖大厦608室。

法定代表人：陆福楠，该公司总经理。

委任代理人：王永宏，新疆仕诚律师事务所律师。

申请再审人喀什新世纪实业发展有限责任公司（以下简称喀什新世纪公司）因与被申请人苏州新时代装饰设计工程有限公司（以下简称苏州新时代公司）装饰装修合同纠纷一案，不服本院（2010）新民一终字第62号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2013年8月27日作出（2013）民申字第456号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人喀什新世纪公司的委托代理人王丽，被申请人苏州新时代公司的委托代理人王永宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告喀什新世纪公司向喀什地区中级人民法院起诉称，2004年8月5日喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订了装饰施工合同，合同约定苏州新时代公司为喀什新世纪公司设计装修”新世纪娱乐城”，并约定了承包范围、承包方式等。合同总造价为370万元，工程自2004年8月25日开工至2004年10月10日竣工。合同签订后，喀什新世纪公司按照合同的约定向苏州新时代公司支付工程款175万元。因苏州新时代公司无上岗证，不按图纸施工，施工缓慢，偷工减料，至2004年12月10日工程尚未完工，为此双方又签订了补充协议，将交工日期变更为2005年1月6日。补充协议签订后，苏州新时代公司盲目施工，2004年12月25日喀什新世纪公司向苏州新时代公司发出停工整改通知，苏州新时代公司收到通知后，依然我行我素，2004年12月29日由喀什地区工程质量监督站组织召开了施工现场会议，认为装饰工程存在八个问题，会议决定停工整改。苏州新时代公司收到通知后，口头答应要到2005年3月才能整改并继续施工，直到2005年4月苏州新时代公司未来人整改，同年4月25日喀什新世纪公司向苏州新时代公司发出催告函，要求苏州新时代公司继续履行施工合同，苏州新时代公司至今不予答复。喀什新世纪公司为了实现开业后按时支付工程款，2004年12月1日将”新世纪娱乐城”承包给新疆联创投资公司经营，并签订了合同书。新疆联创投资公司定于2005年1月12日开业，并向喀什新世纪公司支付定金50万元。后由于苏州新时代公司的违约行为，造成喀什新世纪公司不能按时将”新世纪娱乐城”交付给新疆联创投资公司。新疆联创投资公司起诉喀什新世纪公司要求赔偿损失190万元，经法院调解喀什新世纪公司向新疆联创投资公司赔偿121万元。由于苏州新时代公司的违约给喀什新世纪公司造成了巨大的经济损失。请求：1、依法判令终止喀什新世纪公司与苏州新时代公司之间的装饰合同。2、判令苏州新时代公司退还工程款175万元，并拆除不合格工程。3、判令苏州新时代公司赔偿直接经济损失121万元。4、判令苏州新时代公司因违约赔偿损失292万元（自2005年1月12日至2009年6月12日计1460天，按每日10000元租金计算应为1460万元，考虑到苏州新时代公司的实际情况，只主张292万元）。5、判令苏州新时代公司支付因诉讼保全发生的差旅费16886.50元。6、诉讼费由苏州新时代公司承担。一审被告苏州新时代公司辩称，本公司同意终止双方签订的装饰合同，本公司不存在违约行为。喀什新世纪公司没有支付应当垫付的工程款175万元。喀什新世纪公司在施工过程中，在没有约定的情况下干扰我们施工。喀什新世纪公司认可我们的施工图纸，但多次提出变更，由于喀什新世纪公司的上述行为导致我们无法按期完工。故喀什新世纪公司请求本公司赔偿违约损失没有事实依据与法律依据。此外，合同的总价款是370元万元，喀什新世纪公司的诉讼标的额合计400多万元，已超出了合同的总标的额，请求法院驳回喀什新世纪公司的诉讼请求。

苏州新时代公司反诉称，2004年8月25日，喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订了建筑装饰工程施工合同。合同约定喀什新世纪公司将该公司的新世纪娱乐城的装修工程发包给苏州新时代公司施工，承包方式包工包料，工期自2004年8月25日至2004年10月10日，合同价款为370万元，价款的支付方式约定为：签合同时付100万元，第二次付款合同签订后20天内支付75万元。合同订立前苏州新时代公司向喀什新世纪公司提供了工程设计图纸、预算书和报价单等资料并经认可，合同签订后苏州新时代公司随即组织材料、工人进场，并向喀什新世纪公司报送了相关施工资料，喀什新世纪公司签收认可后开始施工，喀什新世纪公司未按合同约定及时足额支付工程款，至2004年底喀什新世纪公司都未足额支付工程款。在施工过程中，喀什新世纪公司不断变更设计和工地代表，由于喀什新世纪公司的原因导致苏州新时代公司无法按进度施工。2004年12月10日双方又签订了补充协议，明确工程内容，变更了工期，苏州新时代公司依约施工，喀什新世纪公司却发出停工通知，至今未通知苏州新时代公司开工，造成大量的材料积压损坏，定做的成品材料无法使用，施工人员长期滞留工地产生大量的人工费。由于喀什新世纪公司的违约，造成了苏州新时代公司的经济损失，请求：1、终止双方签订的施工合同；2、喀什新世纪公司向苏州新时代公司支付工程款598012.38元；3、请求判令喀什新世纪公司向苏州新时代公司赔偿损失1095556元；4、诉讼费、鉴定费由喀什新世纪公司承担。喀什新世纪公司答辩称，施工图纸是苏州新时代公司设计并提供，但图纸没有设计人员签名，也没有经国家相关部门进行过审核盖章，在工程开工时本公司就要求苏州新时代公司履行上述手续，但至今苏州新时代公司没有将图纸让设计人员签名和交国家相关部门进行审核盖章，在这种情况下本公司仍然分期支付工程款175万元。苏州新时代公司没有按照图纸施工，施工人员没有上岗证。本公司下发了整改通知，苏州新时代公司停工至今，其行为已表示不履行合同，构成严重违约行为。故苏州新时代公司的反诉理由不能成立，请求驳回苏州新时代公司的反诉请求。

喀什地区中级人民法院一审查明：2004年8月25日，喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订了建筑工程装饰合同，合同约定：苏州新时代公司为喀什新世纪公司装修新世纪娱乐城，承包方式为包工包料，一次性包死，工期自2004年8月25日至2004年10月10日，工程质量为合格，工程价款为370万元，付款方式：签订合同时付100万元，合同签订后二十天内付75万元，工程完工后余款用当月营业款的50％支付工程款，直至付清。苏州新时代公司安排一名收银员，如果喀什新世纪公司将二层租赁给他人，工程余款在租赁费中扣除，苏州新时代公司有权参与租赁合同的签订，租赁费如不够支付工程余款，所欠部分在一个月内付清。如一个月内未结清，苏州新时代公司有权终止合同。合同签订后，喀什新世纪公司按合同约定向苏州新时代公司支付100万元工程款，苏州新时代公司在施工期间，喀什新世纪公司又向苏州新时代公司支付工程款712000元，苏州新时代公司按照合同的约定作开工准备，购进了大批的装饰材料，并向喀什新世纪公司提交了材料检验报告，喀什新世纪公司的工作人员闫岩在报告上签批”已验收，同意进场”。喀什新世纪公司的法定代表人付杰签批同意开工。在施工过程中，部分工程项目进行了变更，喀什新世纪公司的工作人员闫岩在经济技术签证上签字确认。2004年12月10日喀什新世纪公司与苏州新时代公司又签订了补充协议，双方约定：工程完工后，剩余工程款用新世纪娱乐城营业额的50％支付，同时苏州新时代公司派人在喀什新世纪公司的收银台协助收银，如喀什新世纪公司二楼娱乐城效益不佳，从2005年6月后喀什新世纪公司同意将一楼全部租金扣除50％优先支付给苏州新时代公司。2005年12月18日仍然未付清工程款，喀什新世纪公司将家俱城以每平方米2000元出售给苏州新时代公司。工程质量按合同第五条执行，如不合格苏州新时代公司返工至合格。工程竣工时间延长至2005年1月6日，如苏州新时代公司不能按时完工，每天赔偿喀什新世纪公司3000元。工程变更部分，根据喀什新世纪公司要求，变更设计图纸，工程报价单进行增减。当事人双方在补充协议上签字并进行了公证。2004年12月29日喀什新世纪公司请喀什市工程质量监督站、监理单位及苏州新时代公司到场，对苏州新时代公司在施工中存在的问题召开现场会，与会人员经过讨论作出以下结论：该工程由施工单位自行设计，自行施工，设计图纸没有签字，没有加盖设计公章和报审，设计图纸不全，不符合程序，属非法施工。施工单位和项目经理、技术人员和安全员的资质证和上岗证不全，进场材料没有送检，施工单位未经建设单位同意擅自变更图纸，自行施工，工程图纸未经审验，安全隐患多。因此决定：1、由监理单位下停工通知。2、施工单位将图纸补全并加盖公章设计人员签字。3、施工单位、项目经理、技术人员、安全员将资质及上岗证送交建设单位及监理单位。4、进场材料必须送检，没有按图纸施工的部分，该拆除的拆除，该整改的整改。5、工程图纸必须送检。以上问题要求停工整改，全部责任由施工单位负责。质量监督站的丁德文，监理单位的王威、买买提在会议纪要上签字并加盖了公章。苏州新时代公司公司的代表白满堂、薛建在会纪要上签字，喀什新世纪公司在会议纪要上加盖了公章。该工程施工至2004年12月25日，喀什新世纪公司给苏州新时代公司发出整改通知书，内容为：”喀什新世纪公司在检查苏州新时代公司施工过程中，发现存在以下问题：1、苏州新时代公司开工至今没有提交工程施工组织、设计人员的职称、上岗证书及工程进度计划。2、工地施工现场混乱，对材料的进场无检验制度，更没有交接手续。材料的堆放、现场管理处于无序状态，存在严重的事故隐患。3、开工至今苏州新时代公司从未给喀什新世纪公司提交工程资料。4、苏州新时代公司设计的图纸不全，无设计人员签字。5、已完成的工程项目，不符合施工规范和要求，不能满足功能的需要。6、没有任何成品保护措施，成品门木压线条质量低劣基层材料龙骨等不符合设计要求。针对上述检查的问题，进行停工整改，何时整改完成，书面通知喀什新世纪公司，经喀什新世纪公司及政府职能部门检查合格后，方可继续施工，否则造成的一切后果由苏州新时代公司负责。”苏州新时代公司收到喀什新世纪公司的停工通知后，于当日向喀什新世纪公司及监理公司递交了停工报告，内容为：”停工整改通知中的一、二、三、四条实属无任何依据，苏州新时代公司向喀什新世纪公司提交的施工组织设计和工程进度计划及图纸变更喀什新世纪公司无人签收，喀什新世纪公司亦未委派能代表喀什新世纪公司责、权、利的人员进驻施工现场检查进场材料。其中第四、第五条喀什新世纪公司没有踢脚装饰设计委托书和签订装饰设计合同，苏州新时代公司方无法签字盖章。第六条无任何依据，不能接受。苏州新时代公司限喀什新世纪公司三日内对发出的整改通知做出合理的解释和更正，否则将全面停工，后果由喀什新世纪公司负责。”同时苏州新时代公司向喀什新世纪公司递交一份延长工期报告，喀什新世纪公司签收后，未予答复，苏州新时代公司即撤出工地。2005年4月25日喀什新世纪公司向苏州新时代公司发出催告函，要求苏州新时代公司尽快复工和整改，并在接到催告函后五个工作日内作出答复，苏州新时代公司收到催告函后不予答复，也不复工，为此喀什新世纪公司诉至法院。诉讼中喀什新世纪公司申请对苏州新时代公司的财产采取诉讼保全措施，为了采取诉讼保全措施，喀什新世纪公司支付交通费14693.50元，住宿费2030元，工商咨询服务费160元，合计16886.50元。诉讼中苏州新时代公司向法院申请要求对其完成的装修工程进行评估作价。法院委托新疆伟恒兴业工程造价有限责任公司喀什分公司对苏州新时代公司已完的工程量进行评估作价，经评估，苏州新时代公司已完工程造价为1571944.44元。喀什新世纪公司向法院申请要求对苏州新时代公司施工的工程质量进行鉴定，法院委托新疆建设工程质量安全监测中心对苏州新时代公司施工的装修工程进行鉴定，经鉴定：l、该装修工程的图纸非正规设计图纸，没有设计人员签名及未加盖设计单位资质证章，图纸未经审查。2、该装修工程采用轻钢龙骨纸面石膏板内隔墙，与设计图纸不符。轻钢龙骨纸面石膏板内隔墙未与上部主体结构连结，影响隔墙的稳定性。3、大厅及通道吊顶高度不满足设计图纸要求。

另查明：2004年12月1日，喀什新世纪公司与新疆联创投资有限责任公司签订了一份承包合同，合同约定：喀什新世纪公司将其装修好的新世纪娱乐城承包给新疆联创投资有限责任公司，承包期限为五年。新疆联创投资有限责任公司给喀什新世纪公司交定金50万元，喀什新世纪公司于2005年1月6日将新世纪娱乐城交付给新疆联创投资有限责任公司，新疆联创投资有限责任公司2005年1月12日开业，如喀什新世纪公司延期三个月不能交付娱乐城，喀什新世纪公司除赔偿新疆联创投资有限责任公司损失外，还需双倍返还定金。由于喀什新世纪公司未按合同约定交付新世纪娱乐城，新疆联创投资有限责任公司向法院起诉，经法院调解，喀什新世纪公司赔偿新疆联创投资有限责任公司经济损失120万元，并承担1万元诉讼费。

喀什地区中级人民法院一审认为，喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，予以认定。喀什新世纪公司请求终止合同，苏州新时代公司表示同意，喀什新世纪公司、苏州新时代公司虽然请求的是终止双方签订的装饰装修合同，但双方的实际意思表示是解除双方签订的建筑装饰装修合同。根据法律规定，当事人双方协商一致，可以解除合同。故喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议依法予以解除。当事人双方在履行合同中，苏州新时代公司向喀什新世纪公司提供了施工图纸，喀什新世纪公司同意苏州新时代公司开工。施工中苏州新时代公司未按照图纸施工，喀什新世纪公司发现后，要求喀什地区建设工程质量安全监督中心检查工程质量，后喀什地区建设工程质量安全监督中心、监理单位、喀什新世纪公司、苏州新时代公司到场召开现场会，经检查苏州新时代公司施工的工程存在质量问题，要求停工整改。喀什新世纪公司书面通知苏州新时代公司停工整改，苏州新时代公司接到喀什新世纪公司通知后停止施工至今。喀什新世纪公司向苏州新时代公司发出催告函，要求苏州新时代公司复工并进行整改，苏州新时代公司不予答复。苏州新时代公司施工的装修工程经新疆建设工程质量安全监测中心鉴定，工程质量不符合图纸设计要求，质量不合格。由于苏州新时代公司未按照设计图纸施工，造成其已施工的装修工程无法使用，苏州新时代公司存在违约行为，由于苏州新时代公司的过错直接影响双方签订的装饰装修合同无法履行。故喀什新世纪公司请求苏州新时代公司返还工程款，赔偿经济损失的请求合理，法院予以支持。苏州新时代公司在施工中，喀什新世纪公司已向苏州新时代公司支付工程款1712000元。由于苏州新时代公司没有按期交付新世纪娱乐城，造成喀什新世纪公司与新疆联创投资有限责任公司签订的出租合同无法履行，给喀什新世纪公司造成直接经济损失121万元，因此苏州新时代公司应向喀什新世纪公司返还工程款1712000元，赔偿直接经济损失12l万元。喀什新世纪公司起诉请求苏州新时代公司赔偿违约金292万元的问题，根据法律规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，给对方造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。喀什新世纪公司在庭审中已向法庭举证证实因苏州新时代公司违约给其造成直接经济损失121万元，该损失系合同履行后可以获得的利益，且苏州新时代公司提出喀什新世纪公司请求的违约金过高，故喀什新世纪公司请求苏州新时代公司赔偿因违约给其造成直接经济损失121万元符合实际。喀什新世纪公司既请求苏州新时代公司赔偿因违约造成的直接损失，又请求苏州新时代公司赔偿合同约定的违约金，喀什新世纪公司要求两项请求同时支持没有法律依据，故喀什新世纪公司请求苏州新时代公司支付违约金292万元，不予支持。喀什新世纪公司请求苏州新时代公司支付因诉讼保全支付的差旅费16886.50元，有喀什新世纪公司提交的相关票据予以证明，法院予以支持。对于苏州新时代公司提出的反诉请求，苏州新时代公司请求解除双方签订的建筑装饰工程施工合同，法院予以准许。苏州新时代公司反诉请求喀什新世纪公司支付工程款598012.38元及喀什新世纪公司赔偿经济损失1095556元，因苏州新时代公司施工的装修工程存在质量问题，喀什新世纪公司无法使用，且在履行合同中苏州新时代公司违约，故苏州新时代公司的反诉请求理由不能成立，不予支持。喀什地区中级人民法院于2009年12月8日作出（2009）喀民初字第4号民事判决：一、解除喀什新世纪实业发展有限责任公司与苏州新时代装饰设计工程有限公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议。二、苏州新时代装饰设计工程有限公司返还喀什新世纪实业发展有限责任公司工程款1712000元。三、苏州新时代装饰设计工程有限公司赔偿喀什新世纪实业发展有限责任公司经济损失1210000元。四、苏州新时代装饰设计工程有限公司赔偿喀什新世纪实业发展有限责任公司因诉讼保全造成的损失16886.50元。五、驳回喀什新世纪实业发展有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回苏州新时代装饰设计工程有限公司的反诉请求。

苏州新时代公司不服，向本院上诉称，一、原审判令苏州新时代公司返还l71.2万元工程款不公，没有法律和事实依据。（一）原审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心出具的《工程质量检测报告》结论中没有任何”无法使用”和”无法履行”的结论，只是认为设计图纸非正规设计图纸、部分施工工程与设计不符以及大厅通道吊顶达不到设计图纸要求。（二）本案施工合同履行中的违约方是喀什新世纪公司，而不是苏州新时代公司，导致合同无法履行而解除的责任完全在喀什新世纪公司一方。1、喀什新世纪公司存在违约延期付款的事实。2、施工图纸本不是本合同施工图纸，而是另一份价值650万元装修合同使用的图纸。3、造成合同被迫解除的原因不在苏州新时代公司，完全在于喀什新世纪公司。2004年l2月24日停工通知和12月29日喀什质监站现场会停工整改决定，迫使工程完全停工，同时上述行为完全体现出喀什新世纪公司已经没有诚意继续履行合同，令苏州新时代公司完全丧失与其继续履行合同的信心。（三）原判依据的法律条款是合同法第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，依据上述条款根本不能得出全部返还工程款的结果。苏州新时代公司施工工程不构成质量违约，即使按照另外合同施工图纸鉴定为不合格，也不能认为该工程就不能使用而必须拆除，还应当考虑修复后使用的问题。而原判决完全是根据无效合同的处理方式作出的返还全部工程款的判决，与原判决使用的合同法第八条发生矛盾，适用法律完全是错误的。二、原审判令苏州新时代公司赔偿12l万元经济损失，系认定事实不清，没有法律依据。（一）喀什新世纪公司的租赁合同对苏州新时代公司不能产生法律赔偿关系。租赁合同是实践性合同，本案中在喀什新世纪公司与苏州新时代公司装修合同尚未履行完毕时，而该工程又存在履行风险前提下，喀什新世纪公司提前与第三人订立租赁合同，将预期装修好的建筑租赁第三人，订立的合同属于预先租赁合同，不符合租赁合同的法定条件，也不能提供房屋预租的法律依据，该合同不能有效成立。苏州新时代公司对此合同而言属于第三人，对该合同的履行不负有任何义务，包括定金损失和其他损失。该租赁合同的订立以及支付定金所产生风险完全应由喀什新世纪公司承担。甚至不能排除该公司和承租人恶意串通损害苏州新时代公司利益的可能。三、原审驳回苏州新时代公司赔偿损失的请求，系认定事实不清，没有法律依据。关于苏州新时代公司反诉1095556元损失赔偿请求部分，苏州新时代公司已经向原审法院提交了大量证据，包括公证书、实物照片、书证等，证实苏州新时代公司为履行合同在已经完工工程之外付出了上述资金并已经因喀什新世纪公司违约解除合同而遭受损失。原判决对此事实没有查明，属于漏查事实。苏州新时代公司请求依法撤销原判第二、三、四、六项判决，改判驳回喀什新世纪公司的诉讼请求，支持苏州新时代公司反诉请求。被上诉人喀什新世纪公司答辩，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的基本事实与原审法院查明事实一致。

另查明，2004年12月25日，喀什新世纪公司给苏州新时代公司发出整改通知书，内容为：喀什新世纪公司有关人员检查发现工程存在以下问题：1、苏州新时代公司开工至今没有提交工程施工组织设计、相关人员的职称、上岗证书及工程进度计划。2、工地施工现场混乱，对材料的进场无检验制度，更没有交接手续。材料的堆放现场管理处于无序状态，存在严重的事故隐患。3、开工至今苏州新时代公司从未给喀什新世纪公司提交工程资料。4、苏州新时代公司设计的图纸不全，无设计人员签字。5、已完成的工程项目，不符合施工规范和要求，不能满足功能的需要。6、没有任何成品保护措施，成品门木压线条质量低劣，基层材料龙骨等不符合设计要求。根据上述检查的问题，进行停工整改，何时整改完成，书面通知喀什新世纪公司，经喀什新世纪公司有关人员及政府职能部门检查合格后，方可继续施工，否则造成的一切后果，由苏州新时代公司承担。2010年10月25日本院审理期间苏州新时代公司撤回要求喀什新世纪公司支付598012.38元已完工程款及要求赔偿109万元经济损失的诉讼请求。

本院二审认为，根据本案已经查明的事实，导致该合同无法履行双方均有责任。自双方2004年8月25日订立合同并开工直至2004年12月10日签订补充协议，约定工期于2005年1月6日竣工交付，喀什新世纪公司在未与对方协商的情况下在2004年12月25日单方发出停工通知，导致合同无法继续履行，而通知停工依据的各项理由，包括开工至今从未提交该工程资料和工程施工组织设计、相关人员职称、上岗证书及工程进度计划；施工现场混乱；设计图纸不全无设计人员签字；已完工工程项目不符合施工规范和要求，根本不能满足功能需要；没有任何成品保护措施等，如果上述情形确实长期客观存在，应及时提出及时与对方协商处理，而不应当在双方订立补充协议之后才突然提出。因此，喀什新世纪公司对合同无法履行负有主要责任。虽然2005年4月25日喀什新世纪公司提出继续履行合同，但是所附加的条件没有改变，致使苏州新时代公司无法继续履行。另一方面，苏州新时代公司虽然被迫中止履行，但是从鉴定报告结论看，苏州新时代公司施工确实存在与设计图纸不相符的行为，其行为构成部分施工违约。因此，双方在合同履行过程中均存在违约与过错，由此导致双方均无意继续履行合同，该合同的解除缘于双方共同存在的违约行为，双方均应当对合同的解除以及所造成的损失承担相应责任。一审依据鉴定结论直接判令返还全部工程款没有事实和法律依据，但是由于合同解除造成的具体实际损失和解决方式双方均没有提出主张和予以证明，双方应当另行协商或通过诉讼方式界定和解决。新疆建设工程质量安全测试中心所作质量鉴定结论包括两方面含义：1、图纸存在缺陷；2、施工工程局部存在与设计图纸不符之处。但是该鉴定并没有认为该工程不合格以及该工程不能使用，原审法院认为该工程不合格以及该工程不能使用，缺乏事实依据。已完工程量评估作价为1571944.44元，喀什新世纪公司已支付苏州新时代公司工程款1712000元，因此，苏州新时代公司应当向喀什新世纪公司返还超付的工程款l40055.56元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。喀什新世纪公司与案外第三人新疆联创投资有限责任公司达成调解所涉及的承包经营合同，系双方2004年12月1日订立，此时喀什新世纪公司与苏州新时代公司之间的装饰合同正在履行过程中，此后双方又于2004年12月10日订立《补充合同》。调解书中120万元款项性质不明，喀什新世纪公司不能证实该款项属于何种性质以及该款项与苏州新时代公司之间的法律关系，加之喀什新世纪公司在本案中也负有重要责任，因此，苏州新时代公司对喀什新世纪公司与新疆联创投资有限责任公司合同无法正常履行造成的损失无法预见，而且该损失主要因装饰合同不能继续履行造成，喀什新世纪公司要求苏州新时代公司对此进行赔偿的请求不能成立，一审以喀什新世纪公司直接经济损失121万元系合同履行后可以获得的利益为由判决苏州新时代公司赔偿，缺乏法律和事实依据，本院予以纠正。对喀什新世纪公司要求的16886.5元差旅费损失，其提供了相关票据，应予以支持。关于苏州新时代公司请求支付598012.38元工程款和请求赔偿1095556元经济损失问题，由于苏州新时代公司已经向本院申请撤回该项诉讼请求，本院准许。本院遂于2012年3月21日作出（2010）新民一终字第62号民事判决：一、维持喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第4号民事判决第一、四项，即解除喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订的《建筑装饰装修合同》及《补充协议》；苏州新时代公司赔偿喀什新世纪公司因诉讼保全造成的损失16886.5元；二、撤销喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第4号民事判决第三、六项，即苏州新时代公司赔偿喀什新世纪公司经济损失12l万元；驳回苏州新时代公司的反诉请求；三、苏州新时代公司返还喀什新世纪公司工程款140055.56元工程款；四、驳回喀什新世纪公司其他诉讼请求。

喀什新世纪公司申请再审称，首先二审判决作出是双方对合同无法履行均有责任，且喀什新世纪公司在本案中也负有重要责任的认定缺乏证据证明。第一，在施工中，喀什新世纪公司发现苏州新时代公司在施工中有不符合同约定情形，多次口头要求整改无果遂书面通知整改，苏州新时代公司才停工，故停工原因是其违反合同约定。第二，2004年12月24日苏州新时代公司也向喀什新世纪公司提出书面停工报告：”两节临近工人要求返乡及天气转冷工程质量无法保障”即停工也是苏州新时代公司主动要求的事实。第三，2004年12月29日喀什工程质量监督站召开了有喀什新世纪公司和苏州新时代公司代表参加的施工现场会议决定：该装饰工程存在八个问题需要停工整改。此决定证明苏州新时代公司已施工的工程确实存在不合格、违约及安全隐患等严重质量问题。第四，2009年原一审法院委托新疆建设工程质量安全检测中心检测该工程，检测报告显示：该施工工程存在与施工图设计总说明重大不符及工程稳定性等诸多问题，其中合同中明确约定的隔墙混凝土材料被擅自更换为轻钢材料。并且轻钢材质隔音效果很差，根本无法符合娱乐城的特殊使用用途，所以工程整改是必须的，也是苏州新时代公司严重违反、擅自变更合同造成的施工严重不合格。综上，该工程停工整改的原因完全在于苏州新时代公司。2005年春节过后，喀什新世纪公司曾多次向苏州新时代公司发出继续履行施工合同的通知和催告函，苏州新时代公司既不答复、也不继续履行合同，可见不复工的责任也完全在于苏州新时代公司。另外二审作出”苏州新时代公司对喀什新世纪公司与新疆联创之间订立租赁合同无法预见”的认定系事实认定错误。双方签订装饰工程合同时，明确约定工程款的支付方式：喀什新世纪公司先支付175万元，余款从首月的营业额中50％支付，并由苏州新时代公司安排一名收银员。从此合同条款中也可以证明，苏州新时代公司对该娱乐城的经营用途、商业目的自始至终都非常清楚，并非无法预见；其次，二审判决适用法律确有错误。因苏州新时代公司履行合同严重违约导致施工停顿整改无法按期竣工，造成喀什新世纪公司因不能按期交付该娱乐城而违反租赁合同赔偿新疆联创121万元的直接损失。依据以上事实和法律规定，喀什新世纪公司依法有权要求苏州新时代公司对该娱乐城返工重做，也有权要求苏州新时代公司承担违约责任，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定可预见规则的适用对象是可得利益或间接损失，二审判决存在法律适用错误，请求依法改判。

被申请人苏州新时代公司辩称，喀什新世纪公司请求全额退还工程款主张，其在再审申请书中并没提出，且其实际支付工程款也是171万元，最高人民法院是依据其再审申请书作出裁定，认为当事人再审申请符合条件，指令再审，现在当庭追加全额退还工程款的请求不能成立。新疆高级法院认定喀什新世纪公司实际支付苏州新时代公司工程款171万余元，实际工程价值是157万余元，我们应当退还实际差额14万余元，并没判令我方全额退还工程款。造成工程终止不能履行的责任方是喀什新世纪公司，所以指责我方违约不能成立。依照鉴定结论认为我方工程质量不合格，是依据另外一份图纸认定的，喀什新世纪公司并未给我方提供图纸。喀什新世纪公司与我方签订装修合同时变更了装修金额，因此以前一份合同的名义检测现在的装修不合格没有依据。我们根据不断发生的变更要求，来实际施工，同时均有相关责任人的签字。鉴定结论本身不能成立，本案工程没有任何鉴定结论认定必须拆除，不能使用。我们撤出后，就再没有施工。喀什新世纪公司主张赔偿121万元损失的证据是乌鲁木齐市中级人民法院的调解书，这份调解书是在我方不知情的情况下达成的，这份调解书对于作为第三方的我方没有约束力，且调解书在程序及实体上违法不能成立。2004年8月25日双方明确约定，如果喀什新世纪公司与第三方达成出租，我方必须知情的，如果我方不知情，该签订的合同对我方不具备法律效力。同年12月1日喀什新世纪公司与联创公司签订了租赁协议，预收定金50万元，这时娱乐城没有装修完毕。喀什新世纪公司要求我方2005年1月6日必须完工，后又以种种理由认为我方质量不合格要求停工，之后又到乌鲁木齐市中级人民法院提出诉讼，与第三方达成调解协议，这个损失是否真实存在需要核实，我方也不清楚，诉讼费用问题请法院认定，综上请求维持二审判决。

本院再审查明，1、喀什新世纪公司与苏州新时代公司于2004年12月10日签订并经公证的《补充协议》约定：为了甲乙双方能公平、诚信的履行合同，依据苏州新时代公司提供的设计图纸，工程报价单，特对以下明确完善。一、工程完工后，甲方装修款，除甲方支付乙方的工程款外，剩余款以甲方娱乐城的50%营业额收入支付给乙方，同时乙方派人在甲方收银台协助收款，如甲方在2005年6月份前二层娱乐城效益不佳，未支付完乙方欠款，从规定的2005年6月后，甲方同意将一楼全部租金中扣除50%优先支付乙方装修款，在一楼租户交租金时，甲方通知到场。二、如果以上两项在2005年12月18日，仍然未支付完乙方的工程款，甲方愿将自己的家具城带门厅的地段，以每平方2000元卖给乙方，作为甲方抵销乙方的工程款，至甲方抵完为止。三、质量要求及验收，按合同的第五条执行，如不合格，乙方必须返工直至合格。四、竣工时间：由原定的2004年延至2005年1月6日，乙方如不能按期完工，每天赔偿甲方3000元。五、工程内容：按双方确认的施工设计图纸，乙方要完成所有图纸中工程的内容。（1）二层施工图中的装饰；（2）室外装修；（3）家具部分；（4）一层进行。所有图纸中的内容除空调、消防、KTV点歌系统、电视外即交钥匙工程。六、变更部分：根据甲方要求，变更装饰设计图纸，工程报价单进行增减。工程报价单中未做项目进行核减。

2、新疆联创投资有限公司（甲方）与喀什新世纪公司（乙方）于2004年12月1日签订《承包经营合同》，约定由甲方将本案诉争的装修合同项下综合娱乐城二层面积4500平方米，承包用于开办SOHO量贩KTV娱乐城。甲方保证该娱乐城在2005年1月12日开业后，每日向乙方支付人民币1万元承包费。若乙方不能在2005年1月12日前将经营场地装修竣工，无法达到甲方正常开业营运的标准，致使甲方无法开业使用，乙方应向甲方按每日1万元进行赔偿，若延期达3个月，乙方除向甲方赔偿损失外，须向甲方双倍返还甲方已支付的定金。

3、2005年6月27日，喀什新世纪公司向喀什地区中级人民法院提起本案诉讼。

4、新疆联创投资有限责任公司诉喀什新世纪公司承包经营合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2005年7月21日作出（2005）乌中民二初字第84号民事调解书，内容为：一、解除双方于2004年12月1日签订的承包经营合同；二、新世纪公司于2005年8月30日前向联创公司支付400000元；于2005年9月30日前向联创公司支付400000元；于2005年11月30日前向联创公司支付400000元。诉讼费19510元，新世纪公司承担10000元。

5、喀什新世纪公司于2010年7月30日将本案合同项下房屋租赁与案外人经营，于2010年8月将原装饰、装修全部拆除，重新装修为洗浴城。

本院再审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。

本院再审认为，申请再审人喀什新世纪公司与被申请人苏州新时代公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，故合法有效，本院予以确认。依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。本案项下合同在履行期间，因双方发生争议，喀什新世纪公司请求终止合同，苏州新时代公司亦表示同意，双方的实际意思表示是解除双方签订的建筑装饰装修合同。根据法律规定，当事人双方协商一致，可以解除合同，故喀什新世纪公司与苏州新时代公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议依法予以解除。根据双方签订的合同及补充协议约定，苏州新时代公司负责本案工程的图纸设计、施工。2004年12月29日由喀什地区建设工程质量安全监督中心站、监理单位、建设单位、施工单位参加的《现场工地会议纪要》载明的内容以及2009年9月10日喀什地区建设工程质量安全监督中心站出具的《关于新世纪公司娱乐域二楼装修工程的证明》等证据证明，苏州新时代公司在施工中存在与其设计图纸不相符的施工行为，喀什新世纪公司要求其停工整改并无不当。喀什新世纪公司2005年4月25日向苏州新时代公司发出的催告函要求其复工整改，但苏州新时代公司自停工后没有对案涉工程存在的问题进行整改，亦未按期恢复施工，其以自己的行为表明不履行合同义务，致使本案合同无法继续履行，主要责任在于苏州新时代公司违约及不诚信所致。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，鉴定部门并未认定苏州新时代公司已施工部分的工程质量整体不合格或不能使用，喀什新世纪公司可以采取修理、更换、重作等其他措施予以补救。现喀什新世纪公司将已施工工程部分全部拆除，系自行扩大损失，对该损失应自行承担责任，故喀什新世纪公司要求苏州新时代公司退还已施工部分全部工程款的请求不能成立。但苏州新时代公司实际施工已完成工程量经评估作价为1571944.44元，而喀什新世纪公司已向苏州新时代公司实际支付工程款1712000元，喀什新世纪公司向苏州新时代公司实际超付工程款l40055.56元，对超付部分l40055.56元应由苏州新时代公司向喀什新世纪公司返还。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方签订装修合同项下内容是装修新世纪娱乐城，且约定工程款的支付除喀什新世纪公司先支付175万元外，余款从营业额中支付，并约定款项付清的时间节点，可见苏州新时代公司对该娱乐城装修后用于商业经营用途是明知的，对营业收益亦是有预见的，否则无法作出用营业额支付剩余装修款项的约定。苏州新时代公司延期交工产生经济损失，并未超出其应有的预见，更不存在无法预见性。故苏州新时代公司没有按期交付新世纪娱乐城，造成喀什新世纪公司的经济损失应予赔偿。对于损失的认定，应考虑合同履行情况、过错程度，本着诚实信用和公平原则予以衡量。苏州新时代公司的违约行为导致喀什新世纪公司与新疆联创投资有限公司的承包经营合同无法履行而解除，致使喀什新世纪公司无法获得合同履行后每日10000元的承包经营费收入，因没有证据证实喀什新世纪公司为损害苏州新时代公司利益而与新疆联创投资有限公司恶意串通签订新世纪娱乐城的承包经营合同，故双方约定每天收取10000元的承包经营费可以作为本案计算喀什新世纪公司损失的参考依据。苏州新时代公司称”2004年8月25日双方明确约定如果喀什新世纪公司与第三方达成出租，我方必须知情，如果我方不知情，该签订的合同对我方不具备法律效力”与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”喀什新世纪公司于2005年4月25日向苏州新时代公司发出复工整改催告函后，苏州新时代公司未予答复，喀什新世纪公司遂于2005年6月27日提起本案诉讼，至此，喀什新世纪公司应当采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的不得要求赔偿。故，本案损失天数应以合同约定的竣工时间2005年1月6日起计算至2005年6月27日起诉之日止共计172天，造成喀什新世纪公司经营损失172万元（10000元×172天），苏州新时代公司应予赔偿。对喀什新世纪公司主张的292万元违约损失中超出部分，本院不予支持。对于喀什新世纪公司另主张的直接经济损失121万元即另案调解应支付给新疆联创投资公司之费用，因包含在已支持的损失之内，该主张系重复主张，本院不予支持。

喀什新世纪公司请求苏州新时代公司支付因诉讼保全支付的差旅费16886.50元，有喀什新世纪公司提交的相关票据予以证明，本院予以支持。关于苏州新时代公司请求支付598012.38元工程款和请求赔偿1095556元经济损失问题，由于苏州新时代公司在二审期间已经向本院申请撤回该项诉讼请求，本院二审期间已予准许，故本院再审期间不再审理。综上，原审判决认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）新民一终字第62号民事判决及喀什地区中级人民法院（2009）喀民初字第4号民事判决；

二、解除喀什新世纪实业发展有限责任公司与苏州新时代装饰设计工程有限公司签订的建筑装饰装修合同及补充协议；

三、苏州新时代装饰设计工程有限公司返还喀什新世纪实业发展有限责任公司超付工程款140055.56元工程款；

四、苏州新时代装饰设计工程有限公司支付喀什新世纪实业发展有限责任公司赔偿金172万元；

五、苏州新时代装饰设计工程有限公司赔偿喀什新世纪实业发展有限责任公司因诉讼保全造成的损失16886.50元；

六、驳回喀什新世纪实业发展有限责任公司的其他诉讼请求。

本案请求标的额5896886.50元，给付金额1876942.06元，占请求标的额的31.83%，一审本诉案件受理费39494元、保全费10000元、鉴定费16000元（喀什新世纪公司已预交），二审本诉上诉费39496元（苏州新世纪公司已预交），共计104990元，由喀什新世纪公司负担68.17%即71571.68元，由苏州新时代公司负担31.83%即33418.32元。一、二审反诉案件受理费36956元（苏州新世纪公司已预交），由苏州新时代公司自行负担。

上述款项苏州新时代装饰设计工程有限公司应于本判决送达之日起十五内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　　飚

代理审判员　祁 万 杰

代理审判员　古丽努尔

二〇一五年三月四日

书　记　员　符 振 益