某某、鞍钢建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终910号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月22日出生，汉族，住辽宁省海城市。

委托诉讼代理人：董福勇，辽宁宇声律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区安乐街34号。

法定代表人：孙凤先，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金昊，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。

原审第三人：鞍山市明宇建筑工程有限公司万鑫分公司，住所地辽宁省鞍山市立山区东沙建材街北17号楼A区。

负责人：陈慧清，该公司经理。

原审第三人：鞍山市明宇建筑工程有限公司通源分公司，住所地辽宁省鞍山市立山区灵山办事处。

负责人：朱素平，该公司经理。

原审第三人：安徽建都建设有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区庐阳工业园天河路1001号3#生产车间。

负责人：施建灼，该公司经理。

原审第三人：四川隆亿得建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市锦江区一环路东五段108号1-2幢12层1207号。

法定代表人：冯娥，该公司经理。

上诉人***、上诉人鞍钢建设集团有限公司(以下简称鞍建公司)因与原审第三人鞍山市明宇建筑工程有限公司万鑫分公司(以下简称万鑫分公司)、原审第三人鞍山市明宇建筑工程有限公司通源分公司(以下简称通源分公司)、原审第三人安徽建都建设有限公司合肥分公司(以下简称合肥分公司)、第三人四川隆亿得建筑劳务有限公司(以下简称隆亿得公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初3497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人董福勇，上诉人鞍建公司的委托诉讼代理人陈强、金昊到庭参加诉讼。原审第三人万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判一审判决鞍建公司给付利息的起算时间及数额，利息给付起算时间从2020年1月20日改判为2011年1月1日，利息合计2,545,680元。事实与理由：原审法院认为给付逾期工程款利息应当以双方就决算款扣费一事产生矛盾的时间来起算是错误的,该工程于2010年12月停工后，鞍建公司己经产生了给付工程款的义务，应当从其应该履行义务的时间点来起算利息。除利息起算日之外，其他部分同意一审判决。

鞍建公司辩称，利息起算日应自2020年1月20日起算。该日期为双方就工程款产生分歧的日期，停工日期并不代表双方产生债权债务。

鞍建公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回***对鞍建公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定的事实不清。原审法院采纳的鞍山市建设工程造价管理处出具的评审报告不能作为***与鞍建公司之间结算的依据，原审法院对此存在事实认定错误。1.该评审报告系鞍建公司与案涉工程发包方鞍山市达道湾工业经济管理委员会之间进行决算的依据，而非与***结算的依据，该份证据与***及本案没有关联性。2.***与鞍建公司之间的结算应当依据双方合同约定的条款进行，但该评审报告并非双方合同约定结算的依据。3.***作为案涉工程的分包人，依法不能取代鞍建公司承包人的法律地位，并按照发包人与承包人之间的约定进行结算。4.原审法院对于应在工程款中扣除的相关费用的认定存在错误。依据合同第三条第二款、第八条第三款之约定，与案涉工程相关的安全措施费、水电费、分包方消耗承包方供应材料、设备等其他相关费用应从工程款中予以扣除，但由于双方并未对工程的上述款项进行结算，上述约定中的各项费用并未予明确，原审法院确定上述各项费用的金额明显存在错误。因此，***以该份评审报告为依据向鞍建公司主张权利，是没有任何法律依据的，原审法院采纳与***及本案没有关联性的评审报告作为本案认定基本事实的依据，存在严重错误。二、原审判决适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，本案原审第三人万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司均为违法分包人，依法应认定为本案被告。2.如原审法院认定本案第三人不是被告的诉讼资格，那么依据《民事诉讼法》第五十六条之规定，无独立请求权的第三人应由第三人申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼，本案中的第三人均为***列明，不符合第三人参加诉讼的法律规定。3.***提供与本案争议焦点没有关联性的评审报告作为本案认定***与鞍建公司之间结算金额的依据，没有任何事实与法律依据，在***没有其他证据证明其主张的情况下，依据民事诉讼法的规定，应当由***承担举证不能的法律责任，原审法院应依法驳回***对鞍建公司的全部诉讼请求。综上，原审法院在本案***未能提供充分证据证明其主张的情况下，依据与本案没有关联性的评审报告，错误的认定了鞍建公司欠付工程款，并错误适用法律，恳请贵院查明案件事实，依法支持鞍建公司的上诉请求。

***辩称，评审报告可以作为结算依据。鞍建公司依据评审报告作出决算和验收，其以行为认可了评审报告的效力。由于鞍建公司怠于验收和决算，无奈***带人上访的情况下，才最终作出决算。

原审第三人万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司未出庭未作陈述。

***向一审法院起诉请求：判令鞍建公司给付工程款146.7万元、拖欠的工程款413.77万元为基数自2011年1月1日至给付之日止的6%利息248.2万元，合计394.9万元。庭审中变更第一项请求为给付工程款136.7万元。庭后减少诉讼请求，要求鞍建公司给付拖欠的工程款4,040,763元为基数从2011年1月1日至2020年6月17日止至的6%利息。

一审法院认定事实：2009年11月11日，第三人万鑫分公司作为分包方与被告作为承包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为鞍山市文化图书视讯大厦工程，分包工程名称为文化图书视讯大厦结构施工；分包工程承包施工图号为结施01#-19#，分包合同价款暂定金额2,876,629元。工程款结算与支付：1、本工程实行与工程形象进度同步的中间(月度)验收和工程竣工决算验收制度，工程中间和工程竣工决算验收必须按照《鞍钢建设集团有限公司工程施工分包管理办法》有关规定，经承包方有关部门共同确认签字后，方可按工程中间验收办理工程款中间结算手续；2、工程款中间结算按照当月挂账，次月付款的方式进行。工程款中间结算累计支付至应结算金额的80%停止付款，剩余20%的工程款凭分包方与承包方共同确认的《工程施工分包决算书》最终决算金额办理财务转款手续；3、发包方消耗承包方供应的材料、施工用水、施工用电和提供的设备、周转材料租赁等费用，应随进度分别从工程款中间结算和决算中扣除；4、按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金以后，再一次性付清剩余工程款。工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还。

2010年3月25日，第三人万鑫分公司作为分包方与鞍建公司作为承包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程，分包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程裙楼结构施工，相关施工内容为裙楼结构施工；分包工程承包施工图号为结施20-74(结构)，分包合同价款2,510,000元。绝对工期90天。工程款结算与支付：1、本工程实行与工程形象进度同步的中间(月度)验收和工程竣工决算验收制度，工程中间和工程竣工决算验收必须按照《鞍钢建设集团有限公司工程施工分包管理办法》有关规定，经承包方有关部门共同确认签字后，方可按工程中间验收办理工程款中间结算手续；2、工程款中间结算按照当月挂账，次月付款的方式进行。工程款中间结算累计支付至应结算金额的80%停止付款，剩余20%的工程款凭分包方与承包方共同确认的《工程施工分包决算书》最终决算金额办理财务转款手续；3、发包方消耗承包方供应的材料、施工用水、施工用电和提供的设备、周转材料租赁等费用，应随进度分别从工程款中间结算和决算中扣除；4、按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金以后，再一次性付清剩余工程款。工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还。审计预留金待发包方返还后予以返还。

2010年3月25日，第三人万鑫分公司作为分包方与鞍建公司作为承包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程，分包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程主楼结构施工，相关施工内容为裙楼结构施工；分包工程承包施工图号为结施20-74(结构)，分包合同价款暂定金额4,687,000元。绝对工期110天。工程款结算与支付：1、本工程实行与工程形象进度同步的中间(月度)验收和工程竣工决算验收制度，工程中间和工程竣工决算验收必须按照《鞍钢建设集团有限公司工程施工分包管理办法》有关规定，经承包方有关部门共同确认签字后，方可按工程中间验收办理工程款中间结算手续；2、工程款中间结算按照当月挂账，次月付款的方式进行。工程款中间结算累计支付至应结算金额的80%停止付款，剩余20%的工程款凭分包方与承包方共同确认的《工程施工分包决算书》最终决算金额办理财务转款手续；3、发包方消耗承包方供应的材料、施工用水、施工用电和提供的设备、周转材料租赁等费用，应随进度分别从工程款中间结算和决算中扣除；4、按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金以后，再一次性付清剩余工程款。工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还。

2010年6月18日，第三人万鑫分公司作为分包方与鞍建公司作为承包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程，分包工程名称为鞍山图书城及中介服务大厦工程主楼结构施工，相关施工内容为图书城及中介服务大厦工程主楼结构施工；分包工程承包施工图号为结施20-74(结构)，分包合同价款4,698,000元。绝对工期45天。工程款结算与支付：1、本工程实行与工程形象进度同步的中间(月度)验收和工程竣工决算验收制度，工程中间和工程竣工决算验收必须按照《鞍钢建设集团有限公司工程施工分包管理办法》有关规定，经承包方有关部门共同确认签字后，方可按工程中间验收办理工程款中间结算手续；2、工程款中间结算按照当月挂账，次月付款的方式进行。工程款中间结算累计支付至应结算金额的80%停止付款，剩余20%的工程款凭分包方与承包方共同确认的《工程施工分包决算书》最终决算金额办理财务转款手续；3、发包方消耗承包方供应的材料、施工用水、施工用电和提供的设备、周转材料租赁等费用，应随进度分别从工程款中间结算和决算中扣除；4、按照承包方与发包方签订的总承包合同，在办理工程竣工决算转款时，首先应按照分包合同总价从工程款决算额中留足5%的工程质量保证金以后，再一次性付清剩余工程款。工程质量保证金在质保期满一年且待发包方返还后予以返还。审计预留金待发包方返还后予以返还。

鞍建公司作为承包方与第三人合肥分公司作为分包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为文化图书视讯大厦工程，分包工程名称为文化图书视讯大厦工程；分包工程承包施工图号为详见工程量清单，相关施工内容为墙面抹灰、钢筋绑扎，分包合同价款1,675,804元。工期25天。

鞍建公司作为承包方与第三人通源分公司作为分包方签订建筑安装工程分包合同一份，合同约定：总包工程名称为文化图书视讯大厦工程，分包工程名称为文化图书视讯大厦1-9层砌筑工程施工补充；分包工程承包施工图号为详见工程量清单，相关施工内容为砌筑工程施工，分包合同价款422,820元。工期30天。

以上合同***作为实际施工人按照合同约定如约履行合同义务。

另查,包括上述合同在内的鞍山图书视讯大厦工程主楼土建部分全部由***作为实际施工人进行施工。2016年11月9日，鞍山市人民政府委托鞍山市建设工程造价管理处，对鞍山图书视讯大厦工程结算进行评审，其中***作为实际施工人所施工的主楼土建审定额为53,732,533.57元。另，该工程中鞍建公司提供的主材、辅材、水电、机械等费用为33,134,800元，2020年1月之前鞍建公司已支付***16,460,000元。

2020年1月20日***以第三人隆亿得公司的名义与鞍建公司进行了决算，双方以53,732,533.57元为基数，扣除鞍建公司提供的主材、辅材、水电、机械等费用33,134,800元,扣除鞍建公司已支付的16,460,000元，剩余4,137,733.57元，***同意鞍建公司在剩余工程款4,137,733.57元范围内给付4,040,000元，鞍建公司认为在4,040,000元基础上自己还应按比例扣费，***提出异议不同意鞍建公司扣费，双方产生争议，2020年6月鞍建公司给付了***工程款2,673,763元，尚欠***1,367,000元工程款未付。

一审法院认为，本案双方争议的焦点：一、***是否具有诉讼主体资格。二、鞍建公司应否支付剩余1,367,000元工程款。三、第三人主体问题。关于争议的***主体资格一节，庭审中***提供了充分的证据予以证明自己为争议工程的实际施工人。依据法律规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同依法应确认无效，实际施工人全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，请求发包方给付尚欠工程款的依法应予支持。本案***作为实际施工人全面依约履行了合同义务，鞍建公司对***所实施的工程进行了逐步分段决算并已给付了部分工程款。故***作为实际施工人向鞍建公司主张权利主体适格。关于鞍建公司应否支付剩余工程款1,367,000元一节，鞍建公司庭审中辩称：鞍山市建设工程造价管理处对鞍山图书视讯大厦工程结算进行评审，其中主楼土建审定额为53,732,533.57元不应作为双方决算的依据。经庭审调查质证，鞍建公司与***之间对工程款进行了最后决算，而双方最后决算的依据就是上述评审报告，且依据该评审报告决算后，鞍建公司支付了部分工程款。现鞍建公司提出此评审报告不能作为自己与***之间的决算依据，此辩解与其行为之间自相矛盾,故该院依法不予支持。双方依据该评审报告进行决算后，鞍建公司支付了部分工程款，剩余1,367,000元至今未付，鞍建公司认为这1,367,000元是自己的费用不应再支付给***，而鞍建公司对其主张未能提供充分的证据予以证明，因此该院对鞍建公司的主张依法不予支持，鞍建公司应支付***剩余工程款1,367,000元。关于鞍建公司辩称本案第三人应作为被告而不应作为第三人参加诉讼一节，该院认为，诉讼的目的是查清事实、解决纠纷。本案四个第三人无论是作为被告还是作为第三人参与诉讼都是为了查清事实，且如果法院判决第三人承担义务，法律也赋予了其上诉的权利,故并未有损本案被告或者本案第三人的利益，故对鞍建公司提出的此项辩解该院依法不予支持。关于***要求鞍建公司从2011年1月1日起以本金4,040,763元按年利率6%支付至2020年6月17日止利息2,545,680.69元的主张，鞍建公司对此提出异议，表示不同意支付利息。庭审中***称因停工时间为2010年12月，故自己主张从2011年1月1日起要求鞍建公司支付利息。该院认为停工时间不是双方约定的付款时间，且经庭审调查就工程款支付产生矛盾时间是2020年1月20日，也就是双方最后决算对鞍建公司应否扣费一事产生矛盾的时间。之后，鞍建公司于2020年6月给付了***2,673,763元，剩余1,367,000元未付，导致这起案件的诉讼。故利息应从2020年1月20日起以4,040,000元为基数按年率6%计算至***主张的2020年6月27日止为101,000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:鞍钢建设集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付***工程款1,367,000元及利息101,000元(利息以4,040,000元以年利率6%从2020年1月20日起计算至2020年6月17日止)如果未按判决规定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,392元，***预交，由***承担18,760元。鞍建公司承担19,632元。此款随上项应付款一并付清。

二审中，***提交证据：监理日志，拟证明***作为实际施工人承揽工程至2010年12月12日已经实际停工。鞍建公司质证意见为该证据无法证明合法来源，并不完整。本院经审查认为，该施工日志未载明所涉及的工程，且来源不明，无法认定与本案关联性，故不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为，1.鞍山市人民政府委托鞍山市建设工程造价管理处对鞍山图书视讯大厦工程结算作出的评审报告可否作为案涉工程的结算依据？2.及一审法院将万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司列为第三人是否合法。

关于焦点一，鞍建公司称评审报告不能作为结算依据及案涉工程相关的安全措施费、水电费、分包方消耗承包方供应材料、设备等其他相关费用并未明确，应从工程款中扣除的主张。因该评审报告系经鞍山市人民政府委托鞍山市建设工程造价管理处对鞍山图书视讯大厦工程结算作出，且一审在确认尚欠工程款的数额中已经扣除了该工程中鞍建公司提供的主材、辅材、水电、机械等费用33,134,800元。鞍建公司与***依据该评审报告于2020年1月20日对案涉工程进行了决算，鞍建公司于决算之后又于2020年6月给付***工程款267万余元，且二审中鞍建公司及***对一审判决认定的上述事实均无异议，故鞍建公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，鞍建公司主张余款1,367,000元应为鞍建公司应得的企业利润，但截至二审法庭辩论终结前，鞍建公司未能提供证据证明其该项主张具有合同依据，故一审法院判决鞍建公司给付***工程款1,367,000元及利息101,000元并无不当，本院予以维持。

关于***主张拖欠工程款的利息应自2011年1月1日起算一节。***认为案涉工程自2010年12月停工后即产生了给付工程款义务，因停工日双方未对案涉工程进行决算，工程款的数额尚不确定，故停工之日并不等同于付款日，***的该项主张并无法律依据，本院不予支持。因***与鞍建公司自2020年1月20日依据2016年11月9日鞍山市人民政府委托鞍山市建设工程造价管理处对鞍山图书视讯大厦工程结算作出的评审报告进行决算，故一审法院以决算日为利息起算日并无不当，本院予以维持。

关于一审法院将万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司列为第三人是否合法的问题。鞍建公司称本案第三人均为原告列明，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三人参加诉讼的法律规定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十二条“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”，结合原审中第三人均出具书面答辩意见称“***挂靠我公司承揽案涉工程，***实际施工，第三人不参与施工，工程权利义务均由***承担”，其已对自己的民事权利进行了处分，一审法院将万鑫分公司、通源分公司、合肥分公司、隆亿得公司列为第三人参与诉讼，不影响案件事实的审查，亦不影响当事人的实体权利，故一审程序并无不当。

综上所述，***、鞍建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46,798元，由***负担27,166元，由鞍钢建设集团有限公司负担19,632元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　娟

审 判 员　　单琬甜

审 判 员　　周　瑞

二〇二二年三月一日

法官助理　　王盛楠

书 记 员　　姜　珊