广州大洋元亨化工有限公司与昆明强立体育设施工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民一终字第201号

上诉人（原审原告、反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司。住所地：广东省广州市增城中新镇大田工业区（中福南路51号）。

法定代表人师建华，该公司总经理。

委托代理人陈立颖、杨雪，云南春城律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司。住所地：昆明市拓东路79号岔街支行办公大楼五层507号。

法定代表人吴光洪，该公司经理。

委托代理人王青山，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人张素芳，女，1975年1月18日出生，汉族，特别授权代理。

上诉人广州大洋元亨化工有限公司（以下简称“大洋公司”）与上诉人昆明强立体育设施工程有限公司（以下简称“强立公司”）建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人大洋公司及强立公司均不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭于2015年4月15日对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理确认如下法律事实：2012年12月24日，大洋公司与强立公司签订了《塑胶运动场材料、施工合同》，施工工程为云南省江川县第一中学校区内塑胶运动场地跑道，合同约定由大洋公司向强立公司提供价款为874412元的田径运动场塑胶材料，并由大洋公司进行施工，施工费总价格为110900元，总造价为985312元，约定工期为40天（自施工之日起，阴雨天和温度低于10℃除外），并对相关工程的质量做了约定。2012年12月29日，大洋公司进入现场施工，施工中，双方签订了《塑胶运动场材料、施工合同》补充协议，增加的工程造价为36018元。强立公司分别于2012年12月19日、2013年1月9日和2013年1月10日向大洋公司共支付材料款600，000元。大洋公司按合同约定分批将价值874412元的塑胶材料发货至施工地点，大洋公司施工至2013年1月7日以天气不具备施工条件为由停止施工。2013年1月25日，强立公司与朱玉龙、朱家红就该工程另行签订了《塑胶跑道面层施工协议》，将该工程未完工部分交由案外人朱玉龙、朱家红施工完成，约定施工费95000元，自2013年1月26日开始施工，并约定了对原跑道基层进行打磨施工。施工至2013年3月5日完工，2013年3月26日，监理单位玉溪世纪永立监理咨询有限公司向强立公司发出现场监理通知书，对塑胶跑道面层的质量认定为：“场地大部分面层厚度达不到验收规定的13±2mm；面层的耐磨层较软，剧烈运动时易破损；为保证工程质量，要求你单位对以上问题尽快进行整改。”2013年4月18日，强立公司再次与朱玉龙签订《塑胶跑道面层施工协议》，约定对该工程部分施工，铲除原跑道面层，总造价为76000元。强立公司于2013年2月至2014年3月期间共计向朱玉龙、朱家红支付施工费90000元。2013年4月25日，强立公司与广州格林斯柏体育设施有限公司签订了《材料购销合同》，强立公司向其订购价值为293180元的塑胶材料，并支付了运费。2013年9月22日，大洋公司向强立公司出具了退回价值为52438.1元的塑胶材料的……。现大洋公司认为强立公司尚欠工程尾款共368891元未归还，诉至一审法院，请求：一、判令强立公司向大洋公司支付合同工程尾款共368891元；二、本案诉讼费用由强立公司承担。诉讼中，强立公司认为大洋公司不按合同约定履行保证供货质量和施工质量义务，给强立公司造成了巨大经济损失，要求依法驳回大洋公司的诉讼请求，并提起反诉，请求：一、判令大洋公司赔偿强立公司经济损失479180元；二、依法驳回大洋公司的诉讼请求；三、本案诉讼费由大洋公司承担。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、大洋公司提供的材料是否存在质量问题；二、本案是大洋公司违约，还是强立公司违约。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，双方自愿签订《塑胶运动场材料、施工合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律规定，该合同依法成立并生效，双方当事人均应当全面履行合同的约定，按照合同约定，大洋公司应当向强立公司提供建设所需的塑胶材料，并提供施工建设，向强立公司交付质量合格施工项目，但大洋公司在履行合同过程中，于2013年1月7日即以天气因素导致其不能正常施工为由停止施工，却不能举证证明当时的天气状况。在停止施工后又未能及时采取补救措施积极恢复施工，致使强立公司为减轻其损失，另行将该施工项目转交其他人员施工，并造成强立公司的损失，大洋公司应承担违约责任。大洋公司起诉要求强立公司支付合同工程尾款共368891.9元（其中含材料款257991.9元，施工费110900元），对其中的施工费110900元，因大洋公司仅对该工程进行了部分的施工，但工程量是多少未举证证明，并且大洋公司违约停止施工，其施工的部分从强立公司与朱玉龙、朱家红签订的《塑胶跑道面层施工协议》中“原跑道基层进行打磨施工”反映出大洋公司的施工部分已被打磨，因此对大洋公司主张的施工费，一审法院不予支持。对于大洋公司主张的材料款257991.9元，因强立公司已实际收到了大洋公司提供的塑胶材料，共计价值910420元，强立公司已支付款项600000元，退回材料52438.1元，余款257981.9元应由强立公司支付大洋公司；强立公司主张大洋公司因擅自停止施工，造成其重新进行两次施工并重新购买材料，对强立公司与广州格林斯柏体育设施有限公司签订《材料购销合同》购买材料支出293180元及运费15000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”大洋公司擅自停止施工后，该工程未完工部分交由案外人朱玉龙、朱家红施工完成，该部分的施工费系由于大洋公司违约造成，应由大洋公司承担赔偿损失的责任，强立公司实际支付给案外人朱玉龙、朱家红90000元施工费，一审法院予以支持。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，强立公司虽主张因大洋公司提供的塑胶材料存在质量问题，而导致强立公司与广州格林斯柏体育设施有限公司签订《材料购销合同》购买材料支出293180元及支付运费，但一审庭审中强立公司并未提交相应证据证明大洋公司的塑胶材料存在质量问题，强立公司在大洋公司停工后，在未明确原因的情况下，另行安排人员施工，仍使用大洋公司提供的施工材料进行施工，在2014年3月5日第一次施工完毕后，对于该工程在2014年3月26日未能通过验收的原因系塑胶材料质量问题还是案外人施工问题所致，对此，强立公司未提交证据予以证实，故对于强立公司主张的为进行第二次施工而重新购买材料所支付的款项，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司支付原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司材料款257981.9元；二、由原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司支付被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司施工费90，000元；三、以上一、二项折抵后由被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司167981.9元；四、驳回原告（反诉被告）广州大洋元亨化工有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）昆明强立体育设施工程有限公司反诉诉讼请求。”本诉案件受理费6833元，由大洋公司承担，反诉案件受理费4243元由强立公司承担。

一审判决宣判后，大洋公司及强立公司均不服，向本院提起上诉。大洋公司上诉请求：一、依法撤销（2014）官民一初字第2597号民事判决，判决支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、上诉人无需向强立公司承担违约责任。首先，一审法院仅以上诉人不能举证证实当时的天气状况就认定上诉人应承担违约责任属认定事实不清。上诉人并非擅自停工，而是根据《塑胶运动场材料、施工合同》第五条的约定（阴雨天和温度低于10℃时不进行施工）停止施工，上诉人的停工行为不属于违约。同时，施工期间的天气状况属于众所周知的事实，当事人不需举证证实。其次，被上诉人在工期内擅自将工程交给无施工资质的朱玉龙、朱家红进行施工，导致上诉人无法继续施工。第三，通过强立公司退回的材料看，朱玉龙、朱家红为完成工程所用的各种原材料的比例是错误的，比例错误意味着用料错误，加之案外人在低温下强行施工，导致施工质量不合格。综合前述分析，上诉人不应当承担任何责任。二、一审法院将强立公司向案外人支付的施工费作为强立公司的损失，判令由大洋公司向强立公司支付，属认定事实及适用法律的错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求。

上诉人强立公司针对上诉人大洋公司的上诉答辩称：一、根据谁主张谁举证的原则，大洋公司主张天气状况符合施工条件理应举证证实。某一个县城在某一个时间段的天气情况不属于公知事实。合同第五条的约定应理解为白天的气温超过十摄氏度而非夜间超过十摄氏度，如果按照大洋公司的理解，则全国几乎不存在夜间气温符合约定温度的城市。二、大洋公司主***立公司另行发包的施工人不具备施工资质，但大洋公司的工人同样不具备相应施工资质。三、由于大洋公司工作失误，导致未按配方比例发货，最终使大量材料无法使用，相应损失不应由强立公司承担。

上诉人强立公司亦提起上诉称：一审法院认为强立公司未能提供证据证实大洋公司的塑胶材料存在质量问题属认定事实错误。强立公司提交的《工程监理整改通知》、与刘应杰就质量问题进行协商的邮件、朱玉龙及朱家红证人证言等证据已经形成证据锁链，证实大洋公司的材料及施工均存在质量问题。此外，根据推断，如果案外人朱玉龙及朱家红的施工有质量问题，强立公司就不会再次与其签订施工合同。另，一审法院对于举证责任的分配有误，大洋公司对于其施工及材料质量合格以及出现质量问题为案外人的施工原因所致负有举证责任，在大洋公司对此举证不能的情况下，应当认定强立公司的主张成立。强立公司的证据已经达到“高度盖然性”的证明标准。最后，一审法院认为没有针对质量问题的司法鉴定结论就未对强立公司的主张予以采信亦为错误。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销（2014）官民一初字第2597号民事判决第一、三、五项，并判令大洋公司赔偿强立公司经济损失389180元；二、依法驳回大洋公司一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由大洋公司承担。

上诉人大洋公司针对上诉人强立公司的上诉答辩称：一、大洋公司提供的塑胶材料不存在质量问题。首先，强立公司对其该项主张未提交证据予以证实；其次，从合同履行情况看，朱玉龙、朱家红完成了工程的绝大部分施工内容，并最终完成了整个工程，《现场监理通知单》所检测的层面亦非大洋公司施工完成。导致出现质量问题的原因为案外人并无专业施工资质，且在气温条件不符合施工条件的情况下强行低温施工造成。强立公司擅自单方违约，将工程交由无施工资质的自然人进行施工存在过错，应自行承担不利后果。综上所述，大洋公司按照合同约定进行施工并提供货物，强立公司擅自违约并致出现质量问题，应由强立公司自行承担相应损失。

二审中，大洋公司向法庭提交由江川县气象局出具的《江川县气候影响评价》，欲证实江川县2013年1月的平均温度仅为9.8℃，不符合合同约定的施工条件，故大洋公司方才停工。

经质证，强立公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，但不认可大洋公司的证明目的。

强立公司向法庭提交两份朱玉龙与其他发包人签订的施工协议，欲证实朱玉龙属熟练工人；网络下载的江川县2013年1月至3月的天气情况，证明2013年1月大洋公司施工期间，仅有两天的温度不符合合同中关于施工气温条件的约定。此后，又向本院提交2013年2月2日向朱玉龙的转账记录及朱玉龙出具的《收条》，欲证实就与朱玉龙、朱家红签订合同的付款情况。

经质证，大洋公司对两份施工协议的真实性及关联性均不予认可；对天气情况的真实性不清楚。对转账记录及收条的真实性均不予认可。

此外，本院依职权传唤大洋公司的刘应杰到庭，要求其就是否曾自认大洋公司不具备自结纹型塑胶跑道的施工经验导致质量问题进行陈述。

经质证，大洋公司对证人刘应杰证言的真实性及合法性均予以认可，并认为可以证实其主张；强立公司对部分证言的真实性不予认可，且证人对部分问题未明确回答。

本院认为，双方对于大洋公司退场的原因均无证据予以证实，现双方对于施工气温条件的合同约定理解有分歧，在此情况下，不可能单独依据气温情况就对大洋公司退场原因作出相应推定，故本院对双方提交的关于2013年1月江川县气温情况的相关证据均不予认定。对于朱玉龙签订的两份施工协议，因其作为个人，无论是否为熟练工，均不具备建筑施工企业资质，故强立公司提交的该份证据无法证实其证明主张，本院依法不予确认。对于强立公司补充提交的付款凭证，因无法认定其真实性，且与本案处理结果无关，故本院对其真实性不予确认。对证人刘应杰的证言，因无法证实强立公司的主张，故对其陈述的真实性不予确认。

经审理，大洋公司对于一审法院认定的案件事实无异议。强立公司认为就与朱玉龙和朱家红订立的第一份施工合同约定的价款为95000元，同时要求补充确认与朱玉龙订立的第二份施工协议的价款为76000元。对于双方当事人均无异议的一审法院认定事实，本院依法予以确认。对于强立公司提出的事实异议，因其提交相应合同予以证实，故本院予以确认。对于其提出的事实补充，因与本案处理结果无关，故本院不予确认。

综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：大洋公司在施工过程中是否存在材料质量问题及施工质量问题？

本院认为：首先，关于大洋公司提供的材料是否存在质量问题。双方订立《塑胶运动场材料、施工合同》后，大洋公司按照合同约定的数量向强立公司交付施工材料。此后，双方又订立补充协议，约定因施工范围的增加，需增加材料，大洋公司亦如约交付货物，强立公司对大洋公司交付的材料均予以接收。同时，结合强立公司两次向大洋公司购买货物并均予以接收，强立公司亦无证据证实就质量问题向大洋公司提出异议的事实看，大洋公司的材料并不存在质量问题，故强立公司的这一上诉主张不能成立，本院不予采信。对于已使用的材料所对应的价款，强立公司仍应依约支付，一审法院对于欠付材料尾款计算有误，应为257991.9元，本院予以更正。

关于大洋公司的施工是否存在质量问题。二审中，刘应杰出庭时否认其有过大洋公司不具有自结纹型塑胶跑道施工经验或工艺的相关陈述。强立公司提出由大洋公司按照当时的原料及配比，继续依照原施工方法进行施工，再对其施工成果是否存在质量问题进行鉴定的申请，对此，本院认为，双方在施工过程中易就诸多问题再次产生争议，故该种鉴定方法本身不具备可操作性，且气温是否符合施工条件正是双方关于退场原因的争议焦点，在本案审理过程中的时间段进行鉴定，与双方履行合同时的气温条件差距甚远，故即使进行鉴定，鉴定结论亦无法得到采信。强立公司与朱家红、朱玉龙签订的《塑胶跑道面层施工协议》中虽有关于对基层进行打磨的相关约定，但亦无法据此认定大洋公司的施工存在质量问题。另，在朱家红、朱玉龙已进行施工后，监理公司仍下发《工程监理整改通知》，在案外人亦进行过施工的情况下，强立公司仍据此主张大洋公司的施工存在质量问题无事实及法律依据。至此，强立公司在一、二审中均未能举证证实大洋公司的施工存在质量问题。但在此情况下，一审法院已认定大洋公司违约停止施工并酌情判令由大洋公司向强立公司赔偿第一次由案外人的进行施工的费用的处理结果已充分考虑双方的实际情况。强立公司仍坚持由大洋公司赔偿此后两次由案外人施工的费用及向案外人购买材料的费用及运费已无相应事实及法律依据，本院依法不予支持。需要说明的是，对于强立公司与朱家红、朱玉龙签订第一份合同后所支付的施工费用，按照合同约定为95000元，故应当扣减95000元。一审法院认定就该份合同强立公司支付的款项为90000元并无依据，本院对一审法院的相应认定予以更正。

至于大洋公司的上诉请求，因二审中大洋公司对其退场原因等上诉理由仍未能举证证实，故本院依法不予支持。

综上所述，大洋公司的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。强立公司的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，但处理结果略有不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民一初字第2597号民事判决；

二、由上诉人昆明强立体育设施工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向上诉人广州大洋元亨化工有限公司支付材料尾款257991.9元；

三、由上诉人广州大洋元亨化工有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向上诉人昆明强立体育设施工程有限公司支付施工费95000元；

四、驳回上诉人广州大洋元亨化工有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人昆明强立体育设施工程有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费6833元，反诉案件受理费4243元，二审案件受理费6833元，共计17909元，由上诉人大洋公司承担7164元，由上诉人强立公司承担10745元。二审案件受理费退还上诉人大洋公司6502元，退还上诉人强立公司331元。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　郑会利

代理审判员　　邓林春

代理审判员　　符圆圆

二〇一五年六月十日

书　记　员　　寸杨杰