睿信汇弘（大连）投资管理有限公司、大连广建设计工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终4191号 上诉人（原审原告）：睿信汇弘（大连）投资管理有限公司，住所地大连市沙河口区西山街159号310室。统一社会信用代码91210200MAOQDU7X8N。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：大连广建设计工程有限公司，住所地大连市西岗区信成街16号，统一社会信用代码91210200744389143R。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，上海中联（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连园林绿化工程有限公司，住所地大连市沙河口区太原街166号，统一社会信用代码912102041184388418。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁同城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连神农科技有限责任公司，住所地大连经济技术开发区金石路55-36号2层。统一社会信用代码91210213744367948K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市建纬（大连）律师事务所律师。 原审第三人：**，男，1973年3月13日生，汉族，住庄河市。 委托诉讼代理人：***，辽宁融都律师事务所律师。 上诉人睿信汇弘（大连）投资管理有限公司（以下简称睿信公司）因与被上诉人大连广建设计工程有限公司（以下简称广建公司）、大连园林绿化工程有限公司（以下简称园林公司）、大连神农科技有限责任公司（以下简称神农公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2022）辽0291民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 睿信公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判支持上诉人一审诉讼主张（以一审庭审时最后确定的金额为准）或者发回重审；2、被上诉人承担诉讼产生的一切费用。事实及理由：2012年3月经别人介绍第三人**用园林公司经营资质以园林公司招标并中标了神农公司作为发包人的东方优山美地B区商业街(B、C、D区)园林景观项目。园林公司只给给**出具了授权委托书并提供了转账结算的账号,工程款通过广建公司的账户给付**部分工程款。该项目工程从中标以及签订施工合同、施工投资和工程全程施工人员开资以及工程竣工验收全部是**亲自主持参与签字办理的直到工程验收,该工程是**本人采用垫资以及分包和赊欠建筑材料等方式完成全部的工程,经过结算神农公司应付给**16357950.14元,扣除借用经营资质口头承诺给***公司的管理费(包括税费)10%,第三人**提供证据并称称园林公司尚欠其4782117.28元没有给付。神农公司应给付工程质量保证金。依照法律规定该工程的实际施工人就是**,园林公司以及广建公司没有投资过一分钱也没有投入任何的人员和设备,也没有派出过一个他们单位的职工参与过施工,结算的工程款依法也应该给付第三人,可是第三人多次索要被告都以各种理由拖欠不给付。第三人依照《中华人民共和国民法典》的有关规定将其中对广建公司、园林公司、神农公司应该享有的债权全部转让给了上诉人,并依法履行了告知手续。上诉人请求法院依照最高人民法院《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条等有关规定依法判令被告园林公司、广建公司共同给付上诉人4782000.00元以及利息,神农公司应给付拖欠工程质量保证金。一审认定,不能够排除广建公司也是实际施工人的可能,而否认**为实际施工人的事实,驳回了上诉人的诉讼请求是错误的。1、广建公司与园林公司没有分包合同,不能证明实际双方存在分包关系,所谓在法庭上所说的分包是双方的恶意串通达成一致意见,而且广建公司没有任何施工资质不具备分包条件,就是分包也是违法分包。2、广建公司没有任何人员或者组织过任何人员参与过案涉工程的施工以及管理,而且也没有向法庭提供该任何的证据证明广建公司是实际施工人。3、广建公司在法庭上说与另外案外人是合伙关系没有任何证据。上诉人在法庭上提供了大量的证据包括法院判决的认定,都能够证明**是实际施工人,在施工现场始终管理并垫付了大量的施工款,而且为案涉工程款的问题倾家荡产。一审法院仅凭广建公司的代理人在法庭一句说辞没有任何证据的情况下,就认定广建公司可能是实际施工人,而否定了上诉人对欠付工程的主张是错误的。 广建公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人与第三人恶意串通，捏造债权债务关系，致使法院开庭审理干扰了正常的司法活动。 园林公司辩称，同意广建公司意见，坚持一审答辩意见。 神农公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审第三人所转让的债权已由生效判决确认，并不存在。神农公司与合同相对方园林公司的工程款已由生效判决确认结算完毕。 **述称，同意上诉人的上诉请求。 睿信公司向一审法院起诉请求：1、判令广建公司给付原告欠付的工程款4912849.55元,园林公司对以上欠款承担连带责任,神农公司在欠***公司范围内承担支付责任；2、广建公司承担上述工程款的利息（自2020年9月25日起至付清之日止，按人民银行公布的同业银行间拆借利率计算）。 一审法院认定事实：2012年3月24日，被告园林公司出具授权委托书，内容：“本人***（姓名）系大连园林绿化工程公司（投标人名称）的法定代表人，现委托**（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改大连东方优山美地B区一期商业街（B、C、D区）园林景观项目（项目名称）投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限自2012年3月22日至2012年10月22日。代理人无转委托权。”该授权委托书保存在被告神农公司的投标文件中。2012年5月24日，被告园林公司与被告神农公司签订《大连东方优山美地B区一期商业街（B、C、D区）园林景观绿化工程施工合同》，约定神农公司将商业街项目（B、C、D区）园林景观绿化项目中的给排水工程等工程发包给被告园林公司施工，案外人***为该工程的项目经理，原告**在合同中被告园林公司委托代理人处签字。就案涉大连东方优山美地B区一期商业街项目（B、C、D区）园林景观绿化工程理石采购，案外人***曾将**、园林公司诉至一审法院，要求**、园林公司共同给付理石款，**在庭审中陈述，案涉工程系其从案外人大连广建装饰装潢有限公司承包。一审法院于2014年12月1日作出（2014）开民初字第3835号民事判决，判决**给付***理石款，驳回***的其他诉讼请求。该判决已生效。就案涉工程中排水工程的施工，案外人***于2015年将被告园林公司诉至一审法院，要求被告园林公司向***支付工程款，***在庭审中出示《大连东方优山美地B区一期商业街项目B、C、D街景观给排水工程及人工费结算》单据，记载工程总价为442125元，**、***在该单据上签字写明“已付242125元，未付200000元。大连园林绿化工程公司，经手人：**。工程量确认：***”。***在该案中陈述担任案涉工程项目经理是受**雇佣，时间很短，在一个月左右；其并不清楚园林公司与**之间的关系，对账单上的签字系2015年7月左右**叫他签的，并非真实意思表示。一审法院于2015年12月10日作出（2015）开民初字第4370号民事判决书，认定：《大连东方优山美地B区一期商业街项目（B、C、D区）园林景观绿化工程施工合同》虽然载明**系园林公司合同委托代理人、案外人***系园林公司项目经理，但***明确表示其实际受**雇佣，结合**在一审法院（2014）开民初字第3835号案件中的陈述和案外人***在（2015）沙民初字第3594号案件中的陈述，可以认定**承包案涉工程组织施工的事实。该判决驳回了***的诉讼请求。***上诉后，大连市中级人民法院以（2016）辽02民终1082号民事判决书维持原判。此后，第三人**于2016年在一审法院对被告神农公司、园林公司提起（2016）辽0291民初5980号民事诉讼。**称：被告园林公司5次收到被告神农公司给付的工程款15513061.43元，扣除10%管理费1664777.42元，已给付**9818555.44元，园林公司尚欠**4029728.57元；被告神农公司欠付保证金832388.71元。该案中**诉讼请求为要求被告神农公司、园林公司先向其给付工程款30000元，余下工程款待有钱时再起诉。该案审理中，园林公司自述其将案涉工程承包给广建公司，其向广建公司支付工程款。**自述其收到的工程款系园林公司通过广建公司给付。一审法院作出（2016）辽0291民初5980号民事判决，认为：**与被告园林公司不存在直接的建设工程分包合同关系，理由是，第一，**与园林公司之间未签订过书面合同；第二，**自认其收到的工程款均系通过大连广建设计工程有限公司支付的；第三，《授权委托书》仅显示园林公司授予**与发包人（被告神农公司）签订承包合同的权限，对于作为施工人的**不具有效力。综上，**无据证实其与被告园林公司存在除代理关系之外的其他合同关系，**以实际组织施工为由直接向被告园林公司主张工程款，于法无据，不予支持。据此，**主张被告神农公司给付其工程款，亦无事实和法律依据，不予支持。该案驳回**的诉讼请求。**不服（2016）辽0291民初5980号民事判决，提起上诉，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终8654号民事判决书，其中载明：“**明确其与园林公司之间形成挂靠关系，其基于工程实际施工人身份向园林公司主张权利……综上，**现提举的证据不能证明其与园林公司之间存在直接的合同关系，故其向园林公司主张权利的上诉理由不能成立”。该案判决驳回上诉，维持原判。另查，2019年9月22日，**在《债权转让通知书》中签字，其中载明：“园林公司、广建公司、神农公司，**与你三公司因工程承包产生的债权债务关系，**提出你公司尚欠其工程款没有给付，相对于你三公司的债权人**与中连瑞金(大连)资产管理有限公司共同协商确定，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、八十三条的规定将相对你三公司的全部债权转让给中连瑞金(大连)资产管理有限公司。***向你发出通知，要求你从接到通知之日起向中连瑞金(大连)资产管理有限公司履行并偿还债务。”2021年2月18日中连瑞金(大连)资产管理有限公出具《债权转让确认书》，记载：**与广建公司、园林公司、神农公司关于工程施工合同纠纷产生的债权，经**全部转让给中连瑞金(大连)资产管理有限公司，后经**与中连瑞金(大连)资产管理有限公司一致同意将以上债权全部转让给原告睿信汇弘（大连）投资有限公司，该债权已经转让完毕。 一审法院认为，关于本案案由，原告虽基于债权转让受让第三人债权，但原告与第三人之间就债权转让并无争议，本案争议为第三人与各被告之间基于建设工程施工合同所产生的债权债务关系是否成立及具体范围，故本案应依据争议性质确认案由为建设工程施工合同纠纷。原告主张从**处受让**实际施工款的债权，并就实际施工款提起本案诉讼，应对**实际施工的范围、实际施工量及相应的工程款结算提供证据予以证实。（2014）开民初字第3835号民事判决认为**是实际施工人的一个主要原因是**在该案中作出了其本人购买石材、进行付款、施工等与其本人在案涉工程中身份性质相关事实的自认。该案中广建公司并非诉讼参与人，该案判决书并未对园林公司与广建公司、广建公司与**之间的法律关系进行审查和认定，该判决认定**的实际施工人地位是以**与该案原告之间在案涉工程中相互关系为基础，仅认定了**的实际施工人地位，排除的是作为承包人的园林公司在该案原告主张范围内直接参与施工、直接与该案原告形成合同关系的事实。但查明和认定仅止于此，对于**是通过何途径成为实际施工人、**的合同相对人、**在其他范围内是否也实际施工、广建公司是否也是实际施工人、是否存在其他实际施工人、**实际施工的范围及应得的施工款均未做出过审查和论述。（2014）开民初字第3835号案件中，**主张其从大连广建装饰装潢有限公司处承包案涉工程，而非主张其挂靠园林公司。（2017）辽02民终8654号案件中，**主张发生变化，称其挂靠在园林公司承包案涉合同，但生效判决对该主张未予支持。到本案中，原告以生效判决为依据再次主张**与园林公司是挂靠关系，称**是借用园林公司的资质承包工程，但该主张生效判决却未予支持，故原告并无依据。相反，被告园林公司称将案涉工程分包给被告广建公司，园林公司实际付款也是支付至广建公司账户，至此，在无证据反驳的情况下，按照常理，应推定广建公司参与了案涉工程的实际施工。本案中，原告主张**仅是出于便利借用广建公司的账户收付工程款，但原告却无任何证据证实借用账户协商的过程、也没有说明广建公司出借账户的动机，故该主张无据支撑，不能排除广建公司参与实际施工的合理推定。而同时广建公司对于其向**支付施工款给出了合乎情理的解释，称双方及另两方案外人系合伙关系，该解释可以对付款的合同理性进行说明，也与**参与实际施工不冲突，有存在的可能性，而原告和第三人**未能对该可能性予以反驳。综上，本案中，结合已证事实和原告现有证据，不能排除广建公司对实际施工的参与，也不能证明**的实际施工范围、实际施工量及相应工程款，无法证实原告对**应得工程款金额的主张，进而无法证实广建公司还欠**工程款未付，故对原告要求广建公司再行支付工程款并支付利息的诉讼请求，一审法院无法支持。原告要求被告神农公司承担的相应责任，亦无法支持。第三人**在（2017）辽02民终8654号案件中曾主张其挂靠在园林公司承包案涉合同，但生效判决对该主张未予支持，本案中原告再次提出相同主张，并要求被告园林公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，一审法院无法支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告睿信汇弘（大连）投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费23051.4元，由原告睿信汇弘（大连）投资管理有限公司承担。 二审中，广建公司提交（2018）辽0291民初1941号民事判决书，拟证明**曾起诉广建公司索要工程款并败诉。各方对该判决的真实性无异议。睿信公司及**认为，依据该判决不能证明本案系重复诉讼。本院对该判决书予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人受让第三人**基于实际施工人而享有对案涉工程款的债权提起本诉，上诉人对该债权负有举证责任，应举证证明**实际施工的范围、实际施工量及相应的工程款结算等。关于**以何种身份参与案涉工程实际施工，**本人陈述前后不一。在***起诉**给付理石款案件中，**自称自大连广建装饰装潢有限公司承包；在**起诉园林公司、神农公司、广建公司（该案第三人）给付工程款案件及本案一审中，**称借用园林公司资质承包案涉工程实际施工；至本案二审时，**当庭表示自广建公司处转包。而在之前系列诉讼中已经生效判决认定，**与园林公司、广建公司不存在直接合同关系。现上诉人及**主张依据有关司法解释关于实际施工人规定诉请园林公司、广建公司、神农公司给付工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，上诉人亦未充分举证证明**的实际施工范围、实际施工量及相应工程款，未举证证明欠付工程款的事实。与此同时，神农公司与园林公司以及园林公司与广建公司均已结算，故对上诉人的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，睿信汇弘（大连）投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46102元，由睿信汇弘（大连）投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　钱 二〇二三年五月二十六日 书记员　　***