某某、某某恒环境咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽01民终6848号

上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1984年2月20日出生，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：吴志宽、魏嘉，系北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***恒环境咨询有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区上深沟村863-12号2层（201）。

法定代表人：宫本敬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭斐，系辽宁联胜律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***恒环境咨询有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：支持被上诉人向我方支付违法解除劳动合同经济赔偿金65442元，支付我方2019年12月工程师补助工资4394元，支付我方2019年未休年假工资7734.62元，并承担本案诉讼费。

被上诉人***恒环境咨询有限公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金65,422元；2、依法判令被告向原告支付2018年10月-2019年3月未签书面劳动合同的双倍工资差额59,560元；3、依法判令被告向原告支付2019年12月份工程师补助工资4,394元；4、依法判令被告向原告支付2019年未休年假工资7,734.62元；5、依法判令被告向原告支付2018年10月至2019年12月绩效60,000元；6、依法判令被告向原告支付话费补助450元；7、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年9月1日，原告入职被告***恒环境咨询有限公司从事技术工作，双方于2016年9月1日签订《劳动合同书》合同期限为2016年9月1日至2017年8月31日，约定工资标准为3.676元/月。合同到期后，原、被告续签两次劳动合同，最后一次劳动合同签订日期为2019年4月1日，合同期限为无固定期限的。

2019年9月26日，被告召开职工代表大会对《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度（暂行）》进行表决，职工代表总计38名，全票通过，**在会议签到表中签字。2019年9月30日，被告向各部门、各分公司下发《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度》，该制度第二章第二条七款规定：“员工打卡须亲自实行，严禁员工虚假打卡，严禁员工进行任何替代别人打卡的行为。擅自更改或指使他人修改原始考勤记录、代替他人打卡或委托他人代打卡，视为严重违纪，首次发现员工有该类违规行为的，对相关人员给予警告和降级、扣除当月月度绩效10%处分，再次发现员工有该类违规行为的，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿。综合管理部负责监督检查，定期抽查，如发现一个月内员工出现5次以上虚假打卡行为，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿和赔偿”。

2019年12月31日，被告向原告送达了《员工辞退通知书》，其中写明原因为“一、你自2019年6月1日，试执行考勤制度起，共计上班缺卡1次，下班缺卡6次，抽查违纪2次。自2019年10月1日，正式执行考勤办法后，多次发生有员工未亲自打卡并委托他人代打卡的情况，已违反《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度（暂行）》第二条第七款规定。二、我司与你于2016年9月1日签订了劳动合同时，是按照环评工程师岗位入职，并按照环评工程师待遇发放工资及福利。但你自2019年10月1日起，多次拒绝承担环评工程师应履行的责任和义务，已违反根据公司《环评工程师管理办法（试行）》第八条第三款规定；同时由于自身专业水平原因，不能完成领导安排的工作，不出席环评会议，消极怠工，影响工作进度，并对公司造成了经济损失。在此期间，部分负责人与你多次协商，但仍未更改。根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经公司研究决定将你辞退，与2019年12月31日终止你的劳动关系，工资结算至2019年12月31日。”

被告于2020年1月16日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼申请劳动仲裁，仲裁委于2020年1月16日作出沈浑劳人仲不字（2020）155号不予受理通知书，原告不服，诉至本院。

另查明，2019年12月4日，被告找原告作辞退前谈话，《员工离职、辞退谈话记录表》中载明辞退理由：1不能遵守规章制度，未按照考勤办法出勤，考勤有违纪现象，虚假打卡等；2、工程师不出席会议，不配合分配工作，拒绝承担编制主持人工作；3、领导安排的工作不能完成，消极怠工。原告在《员工离职、辞退谈话记录表》写明：1、认为不认同辞退理由中的2、3条；2、部门负责人发放绩效；3、人员水平有限，编制方面有意见，报告编写方面和领导沟通有差异。2019年12月11日，被告将公司决定与员工**解除劳动合同通知公司工会。2019年12月13日，公司工会复函同意公司依据有关法律规定和公司的规章制度与原告解除劳动关系。

一审法院认为，对于原告主张被告支付2018年10月至2019年3月未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，被告提供的2017年9月1日与原告签订的书面《劳动合同书》载明的劳动合同期限为2017年9月1日至2019年3月31日，原告对该合同中本人签字无异议，故本院认为2018年10月至2019年3月期间，原、被告签订了书面劳动合同，原告的此项诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付2019年12月份工程师补助工资4,394元的诉讼请求，根据被告单位《环评工程师管理办法（试行）》第8.3条规定环评工程师应合理分配工作，除可行性存在争议项目外，任何环评工程师不得以非技术原因拒绝承担编制主持人工作，否则，发现一次，扣发其一个月环评工程师补贴，累计生效。

本案中，根据被告提供的证据能够证明系因原告拒绝承担编制主持人项目，故被扣一个月环评工程师补贴，故原告要求被告发放2019年12月份工程师补助工资4,394元的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求被告支付2018年10月至2019年12月绩效工资的诉讼请求，被告称因其单位2018年、2019年没有绩效考核制度，员工均未发放绩效工资，被告亦未提供其应该发放上述绩效工资的相关证据，本院对被告的此项诉讼请求不予支持。

关于原告要求被告支付话费补助450元的诉讼请求，被告对给原告发放此补助无异议，本院予以确认。

关于原告要求被告支付2019年未休年休假工资的诉讼请求，原、被告均认可2019年原告已休一天年休假，根据原告提供的养老保险缴费明细，确定原告工作时间不满10年，年休假应为5天，原告离职前12个月平均工资（应发工资）为8,874.88元（1月9,346元+2月9,346元+3月9,346元+4月9,346元+5月9,346元+6月9,346元+7月9,346元+8月9,346元+9月9,346元+10月9,233.46元+11月8,874.38元+12月4,276.73元），故原告应支付被告未休年休假工资为3,264.32元（8,874.88元÷21.75×4天×200%）。

关于原告与被告解除劳动合同是否为违法解除，根据《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度》第2.7条规定“员工打卡须亲自实行，严禁员工虚假打卡，严禁员工进行任何替代别人打卡的行为。擅自更改或指使他人修改原始考勤记录、代替他人打卡或委托他人代打卡，视为严重违纪，首次发现员工有该类违规行为的，对相关人员给予警告和降级、扣除当月月度绩效10%处分，再次发现员工有该类违规行为的，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿。综合管理部负责监督检查，定期抽查，如发现一个月内员工出现5次以上虚假打卡行为，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿和赔偿”。原告**在对《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度（暂行）》表决的《会议签到表》上签字，且表示同意。本案中，根据被告提供的打卡记录及监控视频及证人证言及证人与原告的微信聊天记录，能够确定原告存在2019年11月份一个月内超过五次以上找人代打卡的行为，且原告在《员工离职、辞退谈话记录表》中对其存在：不能遵守规章制度，未按照考勤办法出勤，考勤有违纪现象，虚假打卡等行为也是认可的，故本院认定原告存在虚假打卡行为，符合《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度（暂行）》中规定的解除条件。且被告与原告解除劳动合同，已通知工会，工会亦回函同意。故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

一审法院判决如下：一、被告***恒环境咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**话费补助450元；二、被告***恒环境咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**话费未休年休假工资3,264.32元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告***恒环境咨询有限公司负担。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于**要求***恒环境咨询有限公司支付2019年12月份工程师补助工资4,394元的诉讼请求，根据***恒环境咨询有限公司《环评工程师管理办法（试行）》第8.3条规定环评工程师应合理分配工作，除可行性存在争议项目外，任何环评工程师不得以非技术原因拒绝承担编制主持人工作，否则，发现一次，扣发其一个月环评工程师补贴，累计生效。本案中，根据**存在拒绝承担编制主持人项目的情况，故扣除一个月环评工程师补贴，对该诉讼请求，本院不予支持。

关于**要求***恒环境咨询有限公司支付2019年未休年休假工资7734.62元的诉讼请求，2019年**已休一天年休假，**年休假应为5天，**离职前12个月平均工资（应发工资）为8,874.88元（1月9,346元+2月9,346元+3月9,346元+4月9,346元+5月9,346元+6月9,346元+7月9,346元+8月9,346元+9月9,346元+10月9,233.46元+11月8,874.38元+12月4,276.73元），故***恒环境咨询有限公司应支付**未休年休假工资为3,264.32元（8,874.88元÷21.75×4天×200%），一审法院认定正确，本院予以维持。

关于***恒环境咨询有限公司与**解除劳动合同是否为违法解除，根据《***恒环境咨询有限公司考勤管理制度》第2.7条规定“员工打卡须亲自实行，严禁员工虚假打卡，严禁员工进行任何替代别人打卡的行为。擅自更改或指使他人修改原始考勤记录、代替他人打卡或委托他人代打卡，视为严重违纪，首次发现员工有该类违规行为的，对相关人员给予警告和降级、扣除当月月度绩效10%处分，再次发现员工有该类违规行为的，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿。综合管理部负责监督检查，定期抽查，如发现一个月内员工出现5次以上虚假打卡行为，视为严重违反公司管理规定，公司有权单方解除劳动合同，并不予任何补偿和赔偿”。本案中，**存在2019年11月份一个月内超过五次以上找人代打卡的行为，***恒环境咨询有限公司与**解除劳动合同有明确的事实理由，而且经工会同意，解除合法。故**要求***恒环境咨询有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙卓

审判员　　李娜

审判员　　赵卫

二〇二一年五月二十六日

法官助理黄琳

书记员刘伟娜