佛山市南海区航信建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤06民终11843号

上诉人（原审被告）：佛山市南海区航信建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：雷为辉，总经理。

委托诉讼代理人：梁光文，广东量度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫嘉豪，广东量度律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住广东省广州市番禺区。

委托诉讼代理人：梁晓达，广东华安联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蓝森源，广东华安联合律师事务所律师。

原审被告：广东鸿润建设实业有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：陈贵鹏，执行董事。

委托诉讼代理人：李颖莹，国信信扬律师事务所律师。

原审被告：广东金一百通信工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：林济宽。

委托诉讼代理冬：罗品贤，广东创顺律师事务所律师。

原审第三人：佛山市华燃能燃气工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：郑权明，总经理。

委托诉讼代理人：张冬梅，广东科德（佛山）律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区航信建筑工程有限公司（以下简称航信公司）因与被上诉人***及原审被告广东鸿润建设实业有限公司（以下简称鸿润公司）、广东金一百通信工程有限公司（以下简称金一百公司）、原审第三人佛山市华燃能燃气工程有限公司（以下简称华燃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

航信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判航信公司无需向***清偿工程款117694元及利息；2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：（一）一审法院采纳证据带有主观性，认定事实不清。1.早在2015年年底，因工人集体上访，航信公司已在相关部门的协调下将工程余款支付予包括***在内的18位工人，支付后工程款已结清，不欠***工程款。2.***提供的三水大塘片区及云浮片区的工程量清单不能证明其所完成的工程量，该清单只有“蹇小×”签名字样，而蹇小×早已从金一百公司离职，金一百公司也没有授权其对***的工程进行验收确认，且清单中“蹇小×”签名字样与蹇小×在其入职表、报销单中的签名有较大差异，故不应采纳上述清单。（二）一审法院判决航信公司向***清偿工程款117694元及利息，是错误的。如前所述，因***提供的工程清单不应作为认定本案事实的依据，没有证据证明本案工程量，也无法进行司法鉴定，故***应承担举证不能的法律责任。

***辩称，（一）因按航信公司要求必须签订2016年1月31日的收款明细表才能拿到170000元工程款，故***不得不暂时妥协，但***于次日即2016年2月1日已与航信公司签订预付款协议，并特别约定以此单为准，故航信公司并未支付全部的工程款。（二）金一百公司在工程施工中占主导地位，蹇小×是其指派到现场的工作人员，其签字的工程量清单可以证明***完成的工程量。（三）鉴定所需的竣工材料由航信公司掌握，其不提供上述材料导致无法鉴定，不应归责于***。***完成的是天然气管道安装工程，在相应管道上都留有***的焊工证号GZSPEI0641，如果法院认为有必要，可以进行现场查验。

鸿润公司述称，鸿润公司收到华燃公司的款项后，已足额支付给金一百公司、航信公司，同意一审判决对鸿润公司的处理意见。

金一百公司述称，同意一审判决对金一百公司的处理意见。

华燃公司述称，坚持一审答辩意见及同意一审判决结果。

***向一审法院提出诉讼请求：1.航信公司、鸿润公司、金一百公司以及华燃公司向***连带清偿工程款117694元，并支付逾期利息（利息按银行同期贷款利率从2016年2月6日起计算至实际清偿之日止)；2.航信公司、鸿润公司、金一百公司以及华燃公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2014年4月21日，***与航信公司签订《三水埋地燃气管工程安装施工合同》，约定航信公司将其承接的三水区管道燃气工程的部分安装工程分包给***施工。另外，***与航信公司还约定，由***承包部分云浮片区的管道燃气安装工程。

另查明，华燃公司为涉案燃气工程的总承包人，其将工程劳务分包给鸿润公司后，鸿润公司再将工程分包给金一百公司，金一百公司再分包给航信公司。***承包涉案管道燃气工程时，案外人蹇小×是金一百公司职员。***完成施工后，蹇小×代表金一百公司与***结算，确认***完成的云浮片区工程造价为222841元,三水片区工程造价为555191元,以上两片区造价共计778032元。航信公司共向***支付了工程款660338元，仍欠***工程款117694元未付。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，航信公司将燃气管道工程分包给无建设工程资质的***，双方所签订的《三水埋地燃气管工程安装施工合同》无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***与航信公司之间的建设工程合同虽然无效，但是在无证据证明***施工工程存在质量问题的情况下，结合***提供的结算单据，视为***施工工程合格。航信公司应当依照合同约定，向***支付工程款。因***已完成的工程造价为778032元，扣除航信公司已经支付的工程款660338元，仍欠工程款117694元未付，航信公司应当参照合同约定，向***清偿。***诉请航信公司支付工程款117694元符合法律规定，一审法院予以支持。航信公司无证据证明其已经向***清偿了工程款，故一审法院对其辩解不予采纳。关于逾期利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该法第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于***提供的证据不足以证明涉案工程的交付或者提供竣工结算文件日期，故逾期利息依法从***起诉之日即2016年10月18日计算。***主张逾期利息金额过高部分，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因鸿润公司、金一百公司、华燃公司均不是涉案燃气管道总工程的发包人，***诉请鸿润公司、金一百公司、华燃公司承担连带清偿责任无法律依据，一审法院不予支持。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、航信公司于判决生效之日起十日内向***清偿工程款117694元，并支付该款从2016年10月18日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息;二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2714.17元，由航信公司负担。

二审中，各方当事人均没有提供新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明一，在2017年4月28日的一审庭审中，鸿润公司陈述不清楚蹇小×的具体情况，但知道蹇小×曾是金一百公司的员工；金一百公司则认可蹇小×在涉案工程施工期间是其工作人员，但没有授权蹇小×对工程进行核算，且蹇小×早已离职。同时，金一百公司还陈述，蹇小×与航信公司有关联，是航信公司找来的人，因航信公司从中给好处予金一百公司，所以金一百公司才以自己的名义向蹇小×发放工资。

另查明二，2016年2月1日，航信公司与***、林泉芳签订一份协议，明确林泉芳收到的65000元、***收到的170000元属于工程预付款，并注明以此单说明为准。

本院认为，本案二审争议的焦点系航信公司应否向***支付工程款117694元及利息。

首先，关于***所完成涉案工程的价款问题。根据***提供的由蹇小×签名确认的工程量清单以及结合当事人陈述等证据，本院认为***所主张其工程造价为778032元的事实成立。理由如下：第一，根据本案查明的事实，金一百公司将从其前手发包人鸿润公司处承接的涉案工程分包予航信公司，航信公司再找***等人来实际施工。金一百公司虽然主张其仅为工程介绍人，但从其直接向实际施工人支付工程款的行为来看，其陈述显然与事实不符，并且鸿润公司也称涉案工程实际上一直是由金一百公司主导，据此，可以认定金一百公司实际参与涉案工程的施工与管理。第二，对于蹇小×的身份问题，金一百公司在一审庭审中自认蹇小×在涉案工程施工期间是其工作人员，并认为蹇小×实际是由航信公司安排的，只是以金一百公司的名义发放工资而已。据此，考虑金一百公司与航信公司因涉案工程所发生的分包合作关系，***主张蹇小×是金一百公司指派来管理涉案工程的人员，符合情理，本院予以采信。故***有理由相信蹇小×有权代表发包方与其进行工程确认与结算，即使蹇小×没有金一百公司的明确授权，蹇小×在***完成工程量清单上签名确认之行为也构成表见代理，依法约束金一百公司。至于蹇小×在工程量清单上的签名问题，蹇小×已出具书面证言予以确认，虽然其未出庭作证，但结合本案其他证据，在金一百公司、航信公司未能提供证据足以反驳的情况下，本院确认上述证据的真实性。其三，航信公司一直不与***结算，且本案又无法通过司法鉴定来确定涉案工程的总价款，根据公平原则，只能参照***与金一百公司确认的工程量来确定涉案工程的总价款。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认为***在本案中主张的工程造价总额为778032元之事实已具有高度可能性，依法应当予以认定。

其次，关于航信公司是否已付清工程款问题。虽然航信公司在一审中提供的施工工人签收工资款项的记录表可以证明***签收了工资170000元，并确认该金额为2013年12月15日到2016年1月31日金一百公司拖欠的全额工资，支付后再无余款。但是，航信公司于2016年2月1日又与***签订协议，明确上述170000元只是属于工程预付款并注明“以此单为准”，足以表明航信公司与***之间并未全部结清工程款。因此，航信公司以上述工人签收款项的记录表来主张其不欠***工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。

最后，关于航信公司欠付的具体工程款及应否支付利息问题。***虽无资质承接工程违反法律强制性规定，但作为涉案工程的总承包人华燃公司确认已接收了涉案工程及投入使用，故航信公司应向***支付相应的工程款。如前所述，***所完成的工程造价为778032元，故扣减航信公司已支付的660338元，航信公司还应支付117694元。因其拖欠工程，依法还应支付相关利息。一审法院对此处理正确，应予维持。

综上所述，航信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2653.88元，由上诉人佛山市南海区航信建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴健南

审 判 员　徐允贤

审 判 员　吴媛媛

二〇一八年十二月二十八日

法官助理　梁启星

书 记 员　何泳怡