某某、湖南金泉置业有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2022)湘04民终303号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月4日生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南金泉置业有限公司，住所地：长沙市高新开发区麓枫路61号湘麓国际花园二期酒店公寓18层1818号。

法定代表人：吴松，执行董事。

委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：长沙颖异建设有限公司，住所地：湖南省宁乡市玉潭街道新康社区花明北路348号中源凝香华都11栋1106室。

法定代表人：周跃华，公司董事长。

委托诉讼代理人：周颖异，男，公司总经理。

上诉人***因与被上诉人湖南金泉置业有限公司（以下简称金泉置业公司）、长沙颖异建设有限公司（以下简称颖异公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2021）湘0482民初3118号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理或发回重审。事实与理由：***挂靠颖异公司，挂靠人就是实际施工人。发包人金泉置业公司直接向***支付工程款，对***与颖异公司的挂靠关系知情并行为上认可***是实际施工人。湖南省长沙市天心区人民法院（2021）湘0103民初92号判决认定***是案涉工程的项目经理，与***是案涉工程的实际施工人之事实认定并不冲突。一审裁定认定，挂靠人不属于建设工程司法解释第四十三条规定的实际施工人，不能突破合同相对性主张权利，属认定事实错误。

金泉置业公司辩称，一审判决认定***不是本案的实际施工人，其与颖异公司的挂靠关系无充分证据证实，属认定事实清楚，适用法律正确。颖异公司是案涉承包合同的相对方，***无原告主体资格。***主张挂靠人即为实际施工人，可作为原告提起诉讼，缺乏法律依据，且颖异公司作为案涉工程合同主体，已承担了案涉工程的具体债务，若不以合同相对性原则处理，各方权利义务将失衡。

颖异公司辩称，案涉项目的材料款由我公司垫欠，公司现被列为被执行人，已无法正常经营。

***向一审法院起诉请求：1.确认***挂靠金泉置业公司与颖异公司于2019年4月16日签订的《建设工程合同》、于2020年1月22日签订的《补充协议》及颖异公司与金泉置业公司单独签订的《建设工程施工合同补充协议》均无效；2.判令金泉置业公司向***支付工程款7512153.4元及违约金1126500元(违约金按每日千分之一的标准从2021年4月27日开始计算至2021年9月26日，后段违约金依法计算至全部工程款实付清之日止)；3.判决***对涉案工程房屋享有优先受偿权；4、判令金泉置业公司承担本案全部诉讼费。

一审法院查明，金泉置业公司开发位于常宁市，法定代表人吴松。颖异公司于2017年4月13日成立,周颖异持有该公司100%的股份，法定代表人周跃华。2019年4月16日，金泉置业公司与颖异公司签订了《建设工程施工合同》，约定：图纸范围内的工程按实际法定建筑面积总价包干，含建安税每平方米1480元，工期270天；承包人（颖异公司）项目经理周颖异；竣工验收按照相关施工验收规范执行；工程验收合格后30个工作日内支付合同金额的95%，即570万元，如工程款未及时支付，承包人有权处理发包方（金泉置业公司）房产，按成本价2600元每平方（包含手续费及税金等）达到出售标准的价格抵押未付的工程款；如承包人不能按期完工则按500元／天Ｘ推迟天数支付违约金，不足以弥补损失的，还须赔偿全部损失。合同尾部加盖发、承包方合同章，金泉置业公司和颖异公司所持合同有周跃华签名和私章，无***的签名，***所持合同中委托代理人栏有***签名，无周跃华的私章。之后，颖异公司将其雕刻的“长沙颖异建设有限公司项目部专用章”交给***，另发送“项目经理安全生产责任制”文档给***，***即组建项目部、投入资金、组织班组、采购材料进行施工，并以项目部名义与衡阳市柏洲建材实业有限公司、湖南旭福钢材有限公司签订建筑材料买卖合同。在施工中，2019年11月至2020年1月，金泉置业公司及其法定代表人吴松之妻蒋美兰共计支付***工程款60万元。2020年1月22日，因农民工工资问题，***作为代表以长沙颖异建设有限公司项目部的名义与金泉置业公司签订《补充协议》，重新约定了合同单价、付款期限及方式等。该补充协议因金泉置业公司未及时付款而作废。2020年4月，颖异公司为工程款的支付，金泉置业公司为催促颖异公司复工，分别致函对方。2020年5月3日，金泉置业公司再次回函颖异公司，要求其履行合同义务。2020年5月16日，在***未参与协商的情况下，颖异公司与金泉置业公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：工程包干总价为1400元／平方米，金泉置业公司前期支付的工程款1850943元，除支付农民工1250943元外，另59万元颖异公司认可，后期工程款据实结算，金泉置业公司暂以该工程3-14层的各层01、02号房屋共24套（总面积2532平方）以2600元／平方米的价格抵偿工程款，颖异公司可自行销售或委托金泉置业公司销售。2020年5月21日，颖异公司向金泉置业公司发出《工程联系单》，声明：“合同主体为双方公司，工程款应支付于颖异公司对公账户。即日起以颖异公司名义发出的文件需加盖备案公章才有效。”2020年6月-9月30日，金泉置业公司支付颖异公司的工程款和民工工资共计768169元。颖异公司认可金泉置业公司已付工程款2618169元（185万＋768169元）。2020年10月12日，颖异公司将案渉工程竣工验收资料交金泉置业公司，金泉置业公司迟迟不予验收。2020年10月13日，颖异公司发送《督促函》给***，载明：***挂靠颖异公司承揽“北城美郡1号楼”项目，柏洲建材案颖异公司已支付708179元货款，尚欠451920元，***应于2020年10月25日汇至颖异公司账户，并与柏洲建材、金泉置业公司去法院妥善处理货款事宜。2020年10月27日，颖异公司出具领条，今领到2套房屋工程款603200元。截至2021年初，案涉工程完工。金泉置业公司对外销售部分房屋，已有业主装修入住。2021年2月10日，金泉置业公司付民工工资14万元，付内墙涂料款10万元，付门窗款39000元。另查明,金泉置业公司尚未取得建设工程施工许可证。双方认可案涉工程总面积为6912.38平方，工程至今未综合验收。2021年1月，湖南旭福钢材有限公司起诉***和颖异公司，长沙市天心区人民法院作出（2021）湘0103民初92号民事判决，确认***系颖异公司的项目经理，颖异公司应支付债权人的货款及利息。

一审法院认为，本案首先要解决的是***主体资格问题。***主张其是挂靠颖异公司，以颖异公司的名义与金泉置业公司签订了《建筑工程施工合同》，并完成案渉工程项目的施工，是实际施工人，有权向发包人金泉置业公司主张工程款。金泉置业公司抗辩工程承包方是颖异公司，***是工程项目经理，不知道***与颖异公司是挂靠关系，即使***是实际施工人，也无权跨越颖异公司向金泉置业公司主张工程款。颖异公司虽认可与***是挂靠关系，但抗辩其参与了工程管理，***不具备向金泉置业公司主张工程款的主体资格。根据查明的事实，金泉置业公司与颖异公司签订了建筑工程施工合同，***非合同相对方，其身份为案渉工程项目经理，颖异公司在施工中履行了一定管理职责，收取了金泉置业公司支付的部分工程款，承担了工程建筑材料款。虽然案渉工程系***出资和组建班组施工完成，但***没有提供充分证据证实其与颖异公司的挂靠关系拟或实际施工人，金泉置业公司亦只认可与颖异公司的合同关系，故***无权主张案渉合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定只适用建设工程合同关系中的非法转包及违法分包情形，不包括挂靠关系，不宜作出扩大性理解。根据该解释的规定，即使***是挂靠关系的实际施工人，***亦不具备突破合同相对性直接主张金泉置业公司与颖异公司的合同无效，向金泉置业公司主张合同权利。同时，案涉工程还渉及颖异公司与案外人（柏洲公司、旭福钢材公司）的买卖合同关系，颖异公司已承担案涉工程的部分债务，如不依照合同相对性原则分别处理，将导致各方合同权利义务失衡。综上，***的起诉不符合法律规定的起诉情形，主体不适格，依法应予驳回。***对其实际完成施工的工程价款，可根据其与颖异公司的法律关系另寻法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费39635元，退还***。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金泉置业公司提交一组证据：金泉置业公司工作人员与负责具体案涉工程施工的叶尚忠的微信聊天记录、2022年1月26日的收条与银行回单、2022年1月31日的转账记录，拟证明颖异公司是本案合同的主体，金泉置业公司在颖异公司的同意下支付农民工工资。本院认为，上述证据系金泉置业公司与施工人员叶尚忠的工程款往来记录，不足以体现颖异公司与金泉置业公司的建设工程合同关系，不能达到金泉置业公司的证明目的，本院不予采信。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案纠纷的民事法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的相关规定。根据查明的事实，***就案涉工程组建项目部、投入资金、组织班组、采购材料进行施工等，颖异公司认可其与***之间系挂靠关系，由此可知，***作为借用资质的挂靠人，是案涉工程的实际施工人。在2019年11月至2020年1月，金泉置业公司及其法定代表人吴松之妻蒋美兰共支付***工程款60万元，说明金泉置业公司对此是明知的。***与发包人金泉置业公司及承包人颖异公司并无分包或转包关系，依法不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的存在发包或转包关系的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，***作为借用资质的实际施工人，在履行建筑施工合同的过程中，与发包人金泉置业公司形成事实上的法律关系，基于上述法律关系产生债法上的请求权，***可向金泉置业公司主张权利。故***向人民法院起诉，要求金泉置业公司支付工程款，人民法院应予受理。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省常宁市人民法院（2021）湘0482民初3118号民事裁定；

二、本案指令湖南省常宁市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇二二年三月九日

法官助理　　许晓华

书 记 员　　刘婉君