***与常熟市顺达混凝土有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏中民终字第02894号

上诉人（原审原告）范口男口男。

法定代理人范社芬，系范口男口男之妻。

委托代理人沈绿。

被上诉人（原审被告）常熟市顺达混凝土有限公司，住所地江苏省常熟市海虞镇迎宾路。

法定代表人蔡祖云，董事长。

委托代理人杨人华，江苏正大发展律师事务所律师。

委托代理人李颖，江苏正大发展律师事务所律师。

上诉人范口男口男因与被上诉人常熟市顺达混凝土有限公司（以下简称顺达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2013）熟民初字第0460号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院于2014年7月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：范口男口男于2008年4月进顺达公司处工作，顺达公司未为***办理工伤保险。2009年9月9日，范口男口男在工作中遭受事故伤害，经常熟市中医院治断为左颞部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折，住院进行了治疗。此后至今，范口男口男因治疗工伤及工伤引发的癫痫病多次入院治疗，其中有55天顺达公司派专人进行了护理。

2010年5月12日，常熟市人力资源和社会保障局认定范口男口男2009年9月9日所受到的事故伤害为工伤。2010年8月30日，范口男口男缴纳鉴定费280元，但未进行鉴定。2012年4月6日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定范口男口男的伤残等级为叁级，范口男口男缴纳鉴定费280元。2012年7月16日，江苏省劳动能力鉴定委员会确认范口男口男的伤残等级仍为叁级，范口男口男缴纳鉴定费300元。2012年9月3日，常熟市虞山法律服务所委托苏州大学司法鉴定所就范口男口男的伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数、护理依赖程度进行鉴定，该所于2012年9月3日作出鉴定意见书，鉴定意见为：1.范口男口男此次工伤事故致并发重度癫痫药物不能完全控制之伤残等级三级，余伤情尚不足评残。2.建议其误工时限掌握在伤后至鉴定前一日较为合适，伤后住院期间及出院后60日可根据临床治疗需要予以营养支持，伤后首次住院期间予以二人护理，余住院期间及出院后60日予以一人护理为宜。3.因范口男口男目前癫痫频繁发作，右上肢肌力下降和震颤发抖，需长期服抗癫痫药和泻药排便，故范口男口男需长期药物依赖，存在大部分护理依赖。范口男口男缴纳了此次鉴定费3240元。

原审法院审理中，2013年6月26日，苏州市广济医院司法鉴定所作出精神医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：范口男口男智能障碍（中度）、继发性癫痫大发作，无民事行为能力。鉴定费用2385.50元由范口男口男缴纳。2013年10月14日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出苏州市劳动能力鉴定结论通知，范口男口男的护理依赖不达级，鉴定费用280元由范口男口男缴纳。

另查明：范口男口男受伤前的月平均工资为2000元，范口男口男受伤后，顺达公司支付范口男口男生活费每月800元，至2014年6月12日，顺达公司共支付范口男口男生活费46400元。

2013年7月起，苏州市工伤保险定期待遇调整，一至四级工伤职工在原伤残津贴基础上，每人每月增加金额分别为：一级伤残增加280元，二级伤残增加270元，三级伤残增加260元，四级伤残增加250元。

又查明：范口男口男于2012年10月22日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求双方解除劳动关系，顺达公司支付工伤待遇停工留薪期工资差额42240元、一次性伤残补助金46000元、伤残津贴495936元、定残后的生活费351288元、后续治疗费360000元、护理费23400元、住院伙食补助费9260元、医疗费62491.91元、就医交通费3000元、鉴定费4100元。仲裁庭审中，范口男口男将医疗费变更为87903.72元、将住院护理费变更为28070.33元、将伙食补助费变更为10780元，将伤残津贴变更为570326元、将定残后的护理费变更为475272元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2013年4月15日作出常劳人仲案字（2012）第893号仲裁裁决书，裁决如下：“一、申请人范口男口男与被申请人顺达公司之间保留劳动关系。二、被申请人顺达公司即时支付申请人范口男口男工伤保险待遇150670.97元。三、自2013年4月15日起，被申请人按月支付申请人范口男口男伤残津贴及生活护理费至申请人达到法定退休年龄”。范口男口男不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起民事诉讼。

审理中，双方一致确认范口男口男应得的各项工伤待遇中医疗费为26650.24元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金46000元、住院伙食补助费18640元、交通费3199元，顺达公司表示同意支付。对范口男口男主张的鉴定费、住院护理费，顺达公司表示鉴定费由法院依法认定，住院护理费不同意支付，伤残津贴应当按月给付，标准按4305＊60%＊80%计算，自2014年7月起，按苏州工伤保险定期待遇调整，支付至范口男口男达到法定退休年龄。

以上事实，有仲裁申请书、工伤认定决定书、苏州市劳动能力鉴定结论通知、江苏省劳动能力鉴定结论通知书、司法鉴定意见书、住院医疗费收费收据、鉴定费发票、交通费发票、仲裁裁决书、仲裁案卷及原审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。

范口男口男在原审中的诉讼请求为：1.顺达公司支付范口男口男工伤待遇停工留薪期工资68000元、一次性伤残补助金46000元、伤残津贴586857元、定残后生活护理费353010元、后续治疗费255000元、住院护理费32743元、住院伙食补助费12820元、医疗费105797.81元、交通费3000元、鉴定费4100元，合计1467637.80元，扣除已支付的31200元，还应支付1436127.80元；2.双方解除劳动关系。3.本案的诉讼费用由顺达公司承担。审理中，范口男口男就第1项诉请变更为：顺达公司支付范口男口男伤待遇医药费26650.24元（计算至2014年1月9日）、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金46000元、住院伙食补助费18640元（计算至2014年1月9日）、交通费3199元、鉴定费6765.5元、住院护理费43850元（计算至2014年1月9日）、伤残津贴553190.4元。

原审法院认为：范口男口男在顺达公司工作中受伤，已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定为伤残叁级，其依法享有工伤保险待遇的权利应当予以保护。根据法律规定，范口男口男因工致残叁级，其应享受一次性伤残补助金及停工留薪期工资、住院伙食补助费等工伤待遇。范口男口男发生工伤事故前，顺达公司未为其办理工伤保险的参保手续，故范口男口男应得的各项工伤保险待遇应由顺达公司支付。审理过程中，双方对范口男口男应得的各项工伤待遇中医疗费26650.24元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金46000元、住院伙食补助费18640元、交通费3199元数额均无异议，且符合相关法律规定，原审法院予以确认。关于范口男口男主张的已支出的鉴定费6765.5元，其中2012年7月13日支出的复鉴费300元，江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定其中伤残等级仍为叁级，鉴定级别未变化，应由范口男口男自行承担；其中委托苏州大学司法鉴定所进行司法鉴定支出的鉴定费3240元，系范口男口男单方委托，且不属本案处理必须发生的费用，应由范口男口男自行承担；其中苏州市广济医院司法鉴定所进行鉴定的费用2385.50元、护理依赖等级鉴定发生的费用280元，均是本案诉讼中发生的费用，应为本案诉讼费用。故顺达公司应支付范口男口男鉴定费560元。关于范口男口男主张的至2014年1月9日的住院护理费43850元，范口男口男受伤后因继发性癫痫大发作长期住院治疗，确需进行护理，至2014年1月9日住院计932日，扣除顺达公司派专人护理的55日，应支付877日的住院护理费，按每日50元计算为43850元，范口男口男主张43850元，原审法院予以支持。关于范口男口男主张一次性支付伤残津贴553190.40元，依据相关规定，职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）三级伤残为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，三级伤残为本人工资的80%；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。另根据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十四条规定：在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，伤残津贴由用人单位按照原应按月享受的标准一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年。可见，双方协商一致达成协议的，可以解除、终止劳动关系，用人单位一次性支付工伤职工相关待遇，但本案中，范口男口男即将达到法定退休年龄，其坚持要求解除劳动关系并一次性支付伤残津贴，津贴包含达到法定退休年龄后的部分，而非主张伤残津贴由用人单位按照原应按月享受的标准一次性支付至60周岁，故原审法院不予支持。三级伤残津贴的标准为本人工资的80%，范口男口男受伤前的月平均工资为2000元，范口男口男于2012年7月16日定残，应支付至范口男口男死亡时止，至2014年5月顺达公司应支付范口男口男伤残津贴46527.33元（4305＊60%＊80%＊16／31＋4305＊60%＊80%＊22），自2014年6月起每月支付范口男口男伤残津贴，并按苏州市工伤职工的定期待遇标准调整而调整，至范口男口男死亡时止。若期间范口男口男达到退休年龄并办理退休手续后享受养老保险待遇的，享受的养老保险待遇高于伤残津贴的，顺达公司可不再支付伤残津贴；享受的养老保险待遇低于伤残津贴的，应由顺达公司补足差额。据此，依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，原审判决：

一、顺达公司支付范口男口男各项工伤保险待遇医疗费26650.24元、停工留薪期工资48000元、一次性伤残补助金46000元、住院伙食补助费18640元、交通费3199元、鉴定费560元、住院护理费43850元、伤残津贴46527.33元（计算至2014年5月），合计233426.57元，扣除已支付的生活费46400元，还应支付187026.57元，于判决生效之日起十日内履行。

二、顺达公司自2014年6月起于每月月底前按月支付范口男口男伤残津贴2066.40元，并按苏州市工伤职工的定期待遇标准调整而调整（若期间范口男口男达到退休年龄并办理退休手续后享受养老保险待遇，享受的养老保险待遇高于伤残津贴的，顺达公司不再支付伤残津贴；养老保险待遇低于伤残津贴的，由顺达公司补足差额）。

三、驳回范口男口男的其他诉讼请求。

案件受理费10元，鉴定费2665.50元，合计诉讼费2675.50元，由范口男口男负担280元，由顺达公司负担2395.50元。

宣判后，范口男口男不服原审法院民事判决，向本院提起上诉称：1、范口男口男诉请伤残津贴一次性支付合理合法。第一，原审判决不予支持的依据是《工伤保险条例》第三十五条，但顺达公司未为范口男口男参加工伤保险也未缴足养老保险，因此不适用本条；第二，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十四条规定：“伤残津贴由用人单位按照原应按月享受的标准一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年”，因此应当按照最长20年计算一次性支付伤残津贴；第三，由于未参加工伤保险，伤残津贴由用人单位支付，但伤残津贴能否等到保障，取决于用人单位的经济效益与存亡状况，具有不确定性和风险性；第四，《工伤保险条例》对未参保并被评为一至四级伤残的工伤职工，本人自愿领取一次性工伤待遇并要求终止劳动关系，并没有禁止性规定；第五，从侵权法角度看，也应当一次性支付。2、范口男口男被评为三级伤残，并鉴定为大部分护理依赖，顺达公司应当一次性支付定残后生活护理费和为此进行司法鉴定支出的鉴定费3240元。范口男口男在向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定伤残等级时，曾就生活自理功能障碍一并申请鉴定，但省鉴定委员会以“该项鉴定不属于其职能范围”为由不予以鉴定。为此，范口男口男不得不委托苏州大学司法鉴定所进行护理依赖鉴定，因此该鉴定结论应当是合法有效的。顺达公司没有任何证据推翻的前提下申请重新鉴定产获准许，原审法院程序违法。3、后续医疗费，顺达公司应当一次性支付。综上，上诉请求二审法院撤销原审判决，依法改判，诉讼费由顺达公司承担。二审调查中范口男口男明请求改判的内容为：1、顺达公司一次性支付伤残津贴553190.4元（计算20年）；2、定残后的生活护理费及2012年7月16日至75周岁，该生活护理费与住院护理费不重复，就高不就低，按照社平工资的40%计算。

被上诉人顺达公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

本院查明事实与原审判决查明事实一致。

本院认为：首先，关于范口男口男是否有权按照20年的期限一次性享受定期工伤保险待遇的问题。根据江苏省劳动和社会保障厅《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的处理意见》第二十四条规定：在尚未参加工伤保险的用人单位中，因工致残被鉴定为一至四级伤残的农民工，以及因工死亡农民工的供养亲属，自愿一次性享受有关定期工伤保险待遇的，可以与用人单位签订协议，解除、终止劳动关系，终止工伤保险关系，伤残津贴由用人单位按照原应按月享受的标准一次性支付至男60周岁、女55周岁，最长为20年。可见，上述《意见》明确规定未参加工伤保险、因工致残的农民工可一次性享受的定期工伤保险待遇支付至男60周岁（或女55周岁）即止，其中“最长为20年”的规定是指一次性支付至男60周岁（或女55周岁）时总共支付年限超过20年的仍以20年定期计算。本案中，范口男口男自定残之日至其60周岁不足三年，故***上诉要求按照20年标准一次性享受伤残津贴无法律依据，本院不予支持。

其次，关于护理依赖鉴定问题。因范口男口男的护理依赖鉴定属于工伤鉴定范围的一部分，理应由相关劳动能力鉴定部门依法作出。原审中，范口男口男自行委托的苏州大学司法鉴定所并不具备相关鉴定资质，顺达公司以此为由提出异议并要求原审法院重新委托鉴定，并无不当。范口男口男现上诉称因相关部门不接受其护理依赖鉴定申请才不得不委托苏州大学司法鉴定所鉴定，但未能就此提供证据证明，本院不予采信。因该鉴定系范口男口男单方委托，且不属本案处理必须发生的费用，故其要求鉴定费3240元由顺达公司承担于法无据，本院不予支持。因苏州市劳动能力鉴定委员会已对范口男口男的护理依赖作出不达级的鉴定结论，故范口男口男上诉要求顺达公司支付其生活护理费至75周岁无事实及法律依据，本院不予支持。

第三，关于后续医疗费的问题。由于后续医疗费尚未实际发生，范口男口男现上诉要求顺达公司提前一次性支付于法无据，本院碍难支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，范口男口男的上诉请求没有事实和法律依据。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人范口男口男负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱　立

审　判　员　　朱婉清

代理审判员　　沈莉菁

二〇一四年十月二十日

书　记　员　　芮　园