**、山东和乐门业有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终3005号

上诉人（原审原告）：**，女，1970年5月5日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：王丽华，齐河焦庙法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东和乐门业有限公司，住所地山东省齐河县经济开发区纬五路北侧。

法定代表人：方朋，经理。

委托诉讼代理人：迟成，男，1988年5月25日出生，汉族，户籍地山东省栖霞市，系被上诉人员工。

上诉人**因与被上诉人山东和乐门业有限公司（以下简称和乐公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初2520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法改判齐河县人民法院（2021）鲁1425民初2520号民事判决书第二项或者发回重审；2.依法改判被上诉人支付上诉人停工留薪期工资：（按本人伤前实际工资）5100元×3=15300元（一审已支持）7683元=7617元；（按本人伤前实际工资）5100元×7=35700元（一审已支持）17927元=17773元；住院期间交通费1360元+食宿费620元=1980元（按照当地机关事业单位一般工作人员城市间交通费、住宿费标准）；护理费120元×17=2040元；计：29410元十（一审判决书判决数额）7683元、17927元、2550元=（共计）57570元；3.一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决错误：一、依据《山东省企业工资支付规定》第十四条规定，上诉人的8月份工资应包括工资扣除事项；工资支付的其他事项，上诉人提供的8月份17天的工资条，加上工资扣除事项及工资支付的其他事项该数额应为2781元而不是2561元，全月工资应为4920元；二、**于2019年7月份入职于被上诉人处，从事附件PE膜生产线工作，2019年9月8日，在穿销工作中右手食指受伤，期间工作时间为1个月零10天。且上诉人提交了被上诉人庭审中质证认可的被上诉人方在“和乐门业普工工资查询系统”公开发布的工资条。该工资条明确记载8月份出勤为20天（因为上诉人是7月29日上班，其中29、30、31是2781元，应为2781元+17=164元/天，停工留薪期工资正确的计算方式应是2781元+17×（17+13）×3=14760元。而一审判决却错误认定为8月份全月工资为2561元，将上诉人停工留薪期的工资错误计算为2561元×3月=7683元，实属认定事实错误，判决错误；实际上诉人伤前的实际平均工资为5100元。即使被上诉人不依法承担工资的举证责任，拒绝提供真实的工资表，一审法院也应该依据上诉人提供的，且已经双方质证认可的影印件工资条作为判决上诉人停工留薪期工资的依据，因为该工资条是“山东和乐门业有限公司”系统储存供职工查询是拍摄的，职工无法伪造。且庭审中上诉人实际工资收入的相关明细，相关证据均在被上诉人处，其举证责任应由上诉人承担。能提供证据而不提供，应当承担举证不能的不利后果。未释明被上诉人举证。三、一审法院一次性伤残补助金计算错误，判决错误：既然依据已经庭审质证双方认可的上诉人提供的8月份工资条影印件，那么，上诉人的全月工资为4920元，一次伤残补助金应为4920元/月×7=34440元。四、一审法院对上诉人实际发生的交通费不予认定，有违事实。上诉人一审中提供了病历等详实证据，且是由被上诉人将上诉人送往德州市“手足外科医院”进行手术治疗，且院方出具的诊断证明明确记载“住院期间需人护理”依据相关法律，交通费既包括受害人本人的交通费，也包括必要的陪护人员的交通费。在远离上诉人居住地200多公里的德州市医院进行治疗，必然产生交通费食宿费这是不争事实，且依据山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅《关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》，对工伤的交通及食宿费也做了明确规定。但一审法庭无视事实，对上诉人实际发生的交通费不予认定，有违事实，有悖法律。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，为维护原告的合法权益，特上诉至贵院，恳请依法改判，并判如所请。

被上诉人和乐公司辩称，一审判决中上诉人八月工资应为2081元，相应工伤待遇计算标准应以2081为标准，一审判决中其他内容无异议。

**向一审法院起诉请求：1.依法解除劳动合同；2.依法判决和乐门业公司支付**医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费食宿费、护理费等共计14160元；3.和乐门业公司支付**2019年8月、9月被拖欠工资2550元；4.依法判令和乐门业公司支付**停工留薪费用：5100元×6个月=30600元（本人伤前实际收入工资6个月计算）；一次性伤残补助金：5761元×9个月=51849元（上一年度统筹地区平均工资9个月计算）；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：5761元×12个月=69132元（上一年度统筹地区行业平均工资12个月合并计算）。上述各项共计165741元。5.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：**于2019年7月29日到和乐门业公司工作，2019年9月8日，**在工作期间进行穿销工作时挤伤右手食指。**向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与和乐门业自2019年7月29日至今存在劳动关系。2020年4月14日齐河县劳动人事争议仲裁委员会做出齐劳人仲案字[2020]第46号仲裁裁决书，裁决**与和乐门业公司自2019年7月29日至今存在劳动关系。**于2020年5月8日提起工伤认定申请，齐河县人力资源和社会保障局于2020年6月30日出具齐人社伤字[2020]113号认定工伤决定书，该决定书注明“经德州东城医院治疗，被诊断为：右食指末节完全离断伤。**受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，现予以认定为工伤。”德州市劳动能力鉴定委员会于2021年2月7日出具德劳鉴〔2021〕14号初次鉴定结论书，该结论书注明“根据现行国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度等级》（GB/T16180-2014），经劳动能力鉴定专家组鉴定，**目前的伤残情况，符合十级12条。鉴定结论为：劳动功能障碍程度：拾级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍”。**就其与和乐门业公司之间的劳动争议向齐河县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2021年4月19日，齐河县劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由，作出齐劳人仲案定字（2021）第47号不予受理通知书。**不服，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，关于原告要求解除劳动合同的问题。庭审中，和乐门业公司认可双方事实上已经解除劳动合同。2020年4月14日，齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出齐劳人仲案字[2020]第46号仲裁裁决书，裁决**与和乐门业公司自2019年7月29日至今存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”**于1970年5月5日出生，至2020年5月5日年满50周岁达到法定退休年龄，劳动合同终止。故一审法院认定**与被告和乐门业公司于2020年5月5日劳动合同终止。关于原告主张的医疗费，一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，根据原告提交的门诊收费票据1张计款155元，根据上述法律规定，原告的该门诊治疗费被告应予以支付，原告的该项主张一审法院予以支持。关于原告主张的住院伙食补助费，根据山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅发布的《关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定，根据住院期间的实际天数计算。根据该规定，本案中，原告的住院伙食补助费为445元（27291元/365天×35%×17天），对原告的住院伙食补助费被告应予以支付。关于原告主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，予以支付生活护理费。本案中，根据原告提交的劳动能力鉴定结论书，原告经鉴定无生活自理障碍，故对原告主张的护理费一审法院依法不予支持。关于原告主张的营养费，因营养费不属于工伤保险赔偿范围，故对其该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于原告主张的交通食宿费，庭审中原告主张“原告方仅主张了交通费对于在住院期间的食宿费并未主张……去德州市进行劳动能力鉴定和去德州市手足医院打印病历来回产生的费用……”，原告该项主张仅为交通费用支出，《山东省贯彻实施办法》第十条第一款第四项规定：“工伤保险基金用于下列支出：（四）经批准到统筹地区以外就医、附辅助器具的交通食宿费”原告的该项主张不符合以上规定情形，对该项主张一审法院不予支持。关于原告主张的停工留薪期工资。《工伤保险条例》第二十三条规定了工伤职工停工留薪期的最长期限以及延长的期限：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利特遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的，可以适当长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定了确定工伤职工的停工留薪期是由用人单位作出：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。”本案中，被告并未有证据证明，曾按照以上管理办法的规定要求原告提交工伤医疗服务机构出具的诊断证明，以审批停工留薪期。本案中，原告的伤情为右食指末节完全离断伤，一审法院按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》酌情认定原告的伤情停工留薪期为3个月。本案中，原告提交工资条影音件其法明“实发工资为2561元”、且被告认可原告的工资收入为月工资2561元，故被告应支付原告停工留薪期工资为7683元（2561元×3月=7683元）。关于原告主张的一次性伤残补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，被告所受伤害为工伤，其伤残情况为劳动功能障碍十级，根据上述规定，被告应支付原告一次性伤残补助金17927元（2561元×7月=17927元）。关于原告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条规定“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，被告所受伤害为工伤，其伤残情况为劳动功能障碍十级，且本案中因原告已经达到法定退休年龄，即原、被告已终止劳动合同，根据上述规定，被告不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告在庭审中提交工伤保险参保缴费证明复印件以及庭审中陈述“我方已向太原市工伤保险基金申报理赔医疗费，且已经提交医疗费资料。伤残项目目前尚未鉴定，暂时无法申报理赔。太原工伤理赔部门不认可原告已经做出的鉴定，需向太原工伤部门申请工伤鉴定，且原告方的资料已经提交。”被告未提交充分证据证实其上述的陈述事实，且原告不予认可。一审法院对被告的以上辩解不予采信，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十九条规定“应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，故原告的上述各项经济损失，由被告予以支付。关于原告要求被告支付2019年8月、9月拖欠工资2550元的问题。庭审中，原告主张“8月份是1360元、9月份是1190元”，被告虽辩称“2019年8月工资已经发放，9月未发放的工资未424元”，但被告未提交工资已经足额发放的相关证据，且被告庭审中认可原告月工资2561元，故原告要求被告支付2019年8月、9月拖欠工资2550元的主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条，参照《山东省贯彻实施办法》第二十五条、第二十九条规定，判决：一、原告**与被告山东和乐门业有限公司于2020年5月5日劳动合同终止；二、被告山东和乐门业有限公司支付原告**医疗费155元、住院伙食补助费445元、停工留薪期工资7683元、一次性伤残补助金17927元，以上共计26210元，于判决生效后七日内一次性付清；三、被告山东和乐门业有限公司支付原告**2019年8月、9月拖欠工资2550元，于判决生效后七日内一次性付清；四、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东和乐门业有限公司负担。（退回原告5元）。

本院二审期间，**提交七组证据，证据一**个人记载的8-9月份的工资明细两张，证明拖欠**18天的工资，上诉人的工资应该是4920元，属于本人打印。证据二和乐门业工资条影印件，证明**20天的工资平均实开2781元，据此计算出**的日工资为164元。证据三交通费票据71张，证明上诉人为治疗处理工伤事宜包括去厂里要工资找他协商一共是1870元。证据四上诉人受伤后的伤情照片6张，证明上诉人工伤伤情为手指，住院治疗期间需要护理。证据五德州东城医院诊断证明书，证明上诉人住院期间需要护理。证据六和乐门业发泡工作产量的证明，证明**做发泡工作应该获得同样报酬，每月工资是4920元。证据七**同和乐门业的负责人迟成、生产组长宋建华、工人赵连海的通话录音及书面整理一宗，证明宋建华、赵连海的证明内容为**工资每天应为170元，同负责人迟成的通话证明对方拒绝提供上诉人的真实工资表，应承担举证不能的不利后果。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和乐公司质证称，**提交的证据并非在一审期间客观原因而无法提供的证据，因此对证据不予质证，不应采纳。

和乐公司提交**七月工资明细，证明**2019年7月29日、30日、31日工资共计480元，八月工资2561元包含了七月最后三天的工资480元，应予扣除。**质证称，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议不予认可，因为一审中八月份工资条已经当庭质证，双方予以认可，所以和乐公司逾期提交证据理由不合法不真实。所谓的三天工资明细不是完整的工资明细，不具备合法性真实性，且没有上诉人本人的签字认可，被上诉人应该将上诉人工作期间的并有本人签字认可的全部工资明细提交法庭。依据相关法律规定，公司方应承担两年之内的工资举证责任，能提供而不予提供应承担举证不能的不利后果。

**另申请人民法院调查取证，但其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于申请法院调查收集证据的范围，对其申请予以驳回。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点问题：一审认定上诉人工伤保险待遇的工资计算基数是否正确。

关于**平均工资如何计算与认定，和乐公司称**工资为计件工资，**8月份工资条记载的2561元工资中包括7月份的160×3=480元，主张扣除480元后**月平均工资应按照2081元计算。**称8月份2561元工资系20天的工资，主张其日工资170元/天，月平均工资为4920元。但双方均未提交充分证据证明各自的主张，故**工资基数应结合案情综合认定：**于2019年7月29日到和乐公司工作，2019年9月8日在工作中受伤，后未再向和乐公司提供劳动。**仅工作一个多月的时间，累计工作日较少，且跨越7月、8月、9月三个月份。故本案认定**月平均工资不宜适用工伤前12个月平均月缴费工资的规定。根据人力资源和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“月计薪天数为21.75天”的规定，综合双方主张及**7月份工资单中工作三天每天160元，8月份工资单中考勤20天、工资2561元的证据情况，本案以日工资160元/天为基数，每月21.75天计薪天数，计算**的月平均工资为160元/天×21.75天=3480元为宜。一审法院认定**月工资2561元属适用法律错误，本院依法予以纠正。

**主张停工留薪期工资。一审法院按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》酌情认定**停工留薪期为3个月并无不当，故和乐公司应支付**停工留薪期工资为3480元/月×3月=10440元。

**主张一次性伤残补助金。**伤残情况为劳动功能障碍十级，和乐公司应支付**一次性伤残补助金3450元×7月=24150元。

**上诉主张交通费，并提交发票一宗。本院认为**提交的发票存在大量连号，无法证明发票真实性，也无法说明系因到统筹地区以外就医产生的交通费，故对**交通费的主张不予支持。一审法院关于医疗费、住院伙食补助费、欠付工资的认定并无不当，予以维持。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初2520号民事判决第一项、第三项、第四项“一、原告**与被告山东和乐门业有限公司于2020年5月5日劳动合同终止；三、被告山东和乐门业有限公司支付原告**2019年8月、9月拖欠工资2550元，于判决生效后七日内一次性付清；四、驳回原告**的其他诉讼请求。”；

二、变更山东省齐河县人民法院（2021）鲁1425民初2520号民事判决第二项为“山东和乐门业有限公司支付原告**医疗费155元、住院伙食补助费445元、停工留薪期工资10440元、一次性伤残补助金24150元，以上共计35190元，于判决生效后七日内一次性付清”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由山东和乐门业有限公司负担。二审案件受理费10元，由山东和乐门业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　崔书江

审 判 员　郑春笋

审 判 员　郝　帅

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　刘　亮

书 记 员　刘晨旭