宜昌优拓传媒有限公司、宜昌三峡都市传媒公司合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终2212号

上诉人（原审被告）：宜昌优拓传媒有限公司，住所地宜昌市东山大道129-7号。

法定代表人：高阳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜永桃，湖北陈守邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜昌三峡都市传媒公司，住所地宜昌市东山大道119号。

法定代表人：叶莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊真平，湖北诚业律师事务所律师。

上诉人宜昌优拓传媒有限公司（以下简称优拓传媒公司）因与被上诉人宜昌三峡都市传媒公司（以下简称三峡传媒公司）合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2021）鄂0502民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

优拓传媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回三峡传媒公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审混淆了“阅报栏”与“广告栏”的区别。《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》中所约定的100块阅报栏，从功用上讲，是广告栏，因双方在合同中赋予了特别的用途和名称，故称其为阅报栏。而优拓传媒公司在100块阅报栏之外自行建设的广告栏，不是为履行《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》而建，而是为了发布广告、社区通告而建。一审混淆两者称谓，认为所有的广告栏都是阅报栏，从而判定本案诉争的53块广告栏属于三峡传媒公司，论证逻辑错误，导致认定事实错误。二、诉争的53块广告栏是不动产、特定物，是否归属于三峡传媒公司，应由三峡传媒公司举证。而三峡传媒公司的证据不足。1．《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》中约定的阅报栏作为特定物，既有特定的地理位置，也有外观及材质。三峡传媒公司一审中提交了协议中的100块阅报栏的名称、点位，优拓传媒公司认可。但比对本案诉争的53块阅报栏，外观、周边环境与原100块阅报栏的外观、周边环境全部不符。2．优拓传媒公司一审中提交了10个社区的公章、经办人签名的证明及照片，证据充分，其中能证明原阅报栏确已拆除。3．三峡传媒公司提出的向有关单位的“报告、情况说明及其单位的批复等文件”，针对的是原100块阅报栏，其诉请返还涉案53块阅报栏，则应当提交该53块阅报栏的权利依据，例如报建手续、与社区沟通签约、出资等证据，但一审在这一事实上减轻了三峡传媒公司的举证责任，三峡传媒公司一审中的举证并不能证明优拓传媒公司自行建设的广告栏为三峡传媒公司原有的阅报栏。三、一审对已灭失、移位新建、新增、优拓传媒公司自行建设完全不予区分。本案中三峡传媒公司诉争的53块阅报栏，有25块与原阅报栏地点完全不符，一审未对此作出评判，亦未根据阅报栏属于已灭失、移位新建、新增、优拓传媒公司自行建设等不同情况，确定不同的权利义务，草率认定导致本案认定事实、适用法律错误。且根据合同约定，阅报栏既有自然损耗，对自然损耗的阅报栏，优拓传媒公司既无返还之责，亦无赔偿之责。优拓传媒公司移位新建，是双方合同之外的新建，没有在合同中约定是否返还、如何返还。且原物（阅报栏物体）是否完好，是简单的位移还是新购材料进行建设，两者之间有重大区别。若原物已受损，不能再利用，即便是移位，亦应视为新建，否则有失公平原则。四、一审法官在勘察现场时，未通知优拓传媒公司，导致被三峡传媒公司误导，认定事实错误。综上，《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》中约定的阅报栏除已返还的外，其他已全部灭失，优拓传媒公司依法无需返还，亦无须承担违约责任。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院驳回三峡传媒公司全部诉讼请求。

三峡传媒公司辩称，一、三峡传媒公司一审中的证据确实充分且合法有效。而优拓传媒公司作为反驳方，提供的证明党报阅报栏灭失而无法返还的证据明显不足。1．本案所涉阅报栏为“党报进社区”或者“党报进县市”阅报栏，绝无广告栏之说。即便可称之为阅报广告媒体，也不能改变其“党报进社区”官媒的本质属性，更不能改变其国有资产的特殊身份。2.根据2009年5月8日签订的《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》，100块“阅报栏”物理功用并非“广告栏”，其创设背景是中共宜昌市委机关报三峡日报社发起并且联合中共宜昌市委宣传部、宜昌市精神文明建设委员会办公室、宜昌市房产管理局专门发出三报社［2007］7号文件通知，系以创建全国文明城市，充分发挥市委机关报在构建和谐社会中的舆论引导作用，让党报更贴近实际、贴近群众、贴近生活，在党报宣传的内容、形式、载体上有新突破的文明创建工程，三峡传媒公司作为三峡日报社下属独立民事主体具体实施该文明创建工程。3．《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》第三条第8款明确约定，优拓传媒公司需要新增阅报栏，必须征得三峡传媒公司同意，并由三峡传媒公司提供“党报进社区”阅报栏广告媒体的相关报批手续及该项目的合法性证明材料后方可安装，优拓传媒公司未经三峡传媒公司同意自行安装的，由优拓传媒公司承担全部责任，造成不良影响和后果的，三峡传媒公司有权要求优拓传媒公司拆除并进行相应补偿。二、根据《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》约定，优拓传媒公司应如数返还的所有党报阅报栏均未动产、种类物，而非不动产、特定物。1．根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第二百二十四条和二百三十一条之规定，从法律属性上区分动产与不动产很重要的因素就是，该物权设立、变更、转让和消灭，是否需要经过依法登记方可发生效力，显而易见，本案所涉党报阅报栏只需申请报批，无须在不动产登记机构进行登记，建成交付即取得所有权，为动产。2．特定物是指具有特有属性、不能以其他物代替的物。而本案所涉党报阅报栏是生产厂家以相同品种、规格、质量和度量批量加工而成，功用相同，并非世界上独一无二的物，故应为种类物。三、优拓传媒公司未经三峡传媒公司书面同意，擅自移位新建、新增的党报阅报栏均属违约行为，应承担相应违约责任。而优拓传媒公司并未提供自然损耗和因不可抗力导致党报阅报栏发生毁损和灭失的任何证据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

三峡传媒公司向一审法院起诉请求：1．优拓传媒公司向其返还涉案56块阅报栏或赔偿损失50万元（按照评估价值确定）；2．优拓传媒公司向三峡传媒公司支付违约金10万元；3．本案的诉讼费用由优拓传媒公司承担。

一审法院认定事实：2007年7月19日，宜昌三峡广告传媒公司（后更名为宜昌三峡都市传媒公司）与宜昌市华胜广告设备有限责任公司签订《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》一份，约定由宜昌市华胜广告设备有限责任公司出资修建100块“党报进社区”阅报栏，三峡传媒公司负责报纸的投递，三峡传媒公司享有阅报栏的所有权，宜昌市华胜广告设备有限责任公司享有100块阅报栏的使用权及经营收益权等内容。2009年5月8日，因宜昌市华胜广告设备有限责任公司经营困难，经三峡传媒公司同意将《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》的权利义务全部转让给优拓传媒公司。同日，甲方三峡传媒公司与乙方优拓传媒公司签订《合作协议》一份，约定：合作期限自2009年5月10日至2019年6月30日；本协议所涉100块阅报栏的所有权归甲方所有，甲方同意在合作期限内乙方享有100块阅报栏的使用权及经营收益权，甲方有权在阅报栏中刊登、张贴报纸；甲方负责阅报栏的报纸订阅及投递，乙方负责协助甲方报纸上栏更换工作并具体负责阅报栏的清洁维护、安全管理等工作；协议期满或合作终止时，乙方应确保100块阅报栏完好（自然损耗除外），否则，甲方有权要求乙方给予一定的经济补偿；甲乙双方均应遵照本协议的约定履行，如一方违约，则违约方应向守约方支付违约金10万元，并赔偿守约方的损失；因不可抗力原因致使阅报栏损坏或者灭失，双方均不承担责任等内容。宜昌市华胜广告设备有限责任公司将阅报栏全部交付给优拓传媒公司（未办理书面交接手续）。在协议履行的过程中，三峡传媒公司（即宜昌三峡都市传媒公司）完成了100份报纸的投递工作，优拓传媒公司因城市建设原因对部分阅报栏位置进行了挪移、部分阅报栏因严重锈蚀而灭失、部分阅报栏的款式进行了更换。合作期限届满后，优拓传媒公司向三峡传媒公司返还了44块阅报栏。目前，优拓传媒公司仍有阅报栏多于56块，称系其另行修建的阅报栏，与“党报进社区”阅报栏项目无关。三峡传媒公司当庭认可56块“党报进社区”阅报栏中有3块因城市建设原因被拆除（其中包括北京花园小区、易鑫花园小区、兴达康居城）。

另认定事实：2012年9月25日，宜昌三峡广告传媒公司的名称变更为宜昌三峡都市传媒公司。一审法院于2021年3月4日选取本案争议党报阅报栏所在的两个地点进行现场勘察，包括宜昌火车站及古塔社区，现场的党报阅报栏完好，且有投递报纸。

一审庭审中，1．三峡传媒公司提交了“党报进社区”阅报栏项目中，三峡传媒公司向中共市委宣传部、宜昌市精神文明办公室、宜昌市房产管理局、宜昌市规划局、城管局及其他单位的报告、情况说明及其单位的批复等文件，证明三峡传媒公司就“党报进社区”项目分别向上述单位进行了报批手续，不存在因阅报栏的手续不完备而导致拆除。优拓传媒公司对文件真实性予以认可，阅报栏责任人明细表和三峡传媒公司之前主张的56块明细不一致，规划局对城市道路设置阅报栏不予批准，阅报栏合法性证据不足。

2．三峡传媒公司提交56块阅报栏的现状图及明细表，证明除北京花园、易鑫花园阅报栏已拆除外，其余54块阅报栏仍存在。优拓传媒公司认为三峡传媒公司2019年送报明细整理出来的阅报栏与2011年文件上载明的阅报栏地址不能对应。

3．三峡传媒公司提交10个社区的证明及照片，上述证明中写明“从未向优拓传媒公司出具有关阅报栏拆除的情况说明”，且写明了阅报栏的具体地点，证明优拓传媒公司在原审中提交的社区证明不真实。优拓传媒公司需庭后核实，认为多处阅报栏是优拓传媒公司新做的，并不是三峡传媒公司本来的。

4．优拓传媒公司在庭审中认为其新建的阅报栏属其所有。庭后优拓传媒公司清点，6处阅报栏已经不存在，包括兴达康居城、船柴西社区、北门外正街、易鑫花园、西坝电厂17号楼、卓越广场2（右侧）。经优拓传媒公司核对三峡传媒公司提交的2009年日报进社区明细，有42块阅报栏已经归还，有25块阅报栏已经灭失，后期新建26块，有5块阅报栏因名称不同无法核对。

一审法院认为，宜昌三峡广告传媒公司与优拓传媒公司签订的《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。宜昌三峡广告传媒公司变更为三峡传媒公司，原权利义务由三峡传媒公司承继。合作协议期限届满后，优拓传媒公司返还了44块“党报进社区”阅报栏，有3块阅报栏灭失，双方均予以认可，对此予以确认。且一审法院认为三峡传媒公司、优拓传媒公司对灭失的部分均有责任，亦无证据证明不属于不可抗力，故不再对该部分进行处理。优拓传媒公司认为不应归还余下的53块阅报栏的主要辩论意见，为优拓传媒公司新建的阅报栏属于优拓传媒公司所有，及三峡传媒公司提交的阅报栏地址与优拓传媒公司承接的阅报栏地址有部分无法一一对应，认为不属于双方签订的合同范围。对此，本案所涉的阅报栏系为“党报进社区”项目所建，该项目由三峡传媒公司牵头，向宜昌市各单位报批后才进行建设，因后期自然损耗或小区改建等原因，部分阅报栏的地点发生移位，优拓传媒公司依据合同约定进行新建属于履行合同的行为，并不属于优拓传媒公司自行新建，且优拓传媒公司亦无法自行在无报批手续的情况下新建报刊设施，故对优拓传媒公司新建属于其所有的辩论意见不予采纳。另，本案的阅报栏设备历经10年，阅报栏的具体地址名称与2009年的无法一一对应实属正常，故对该辩称意见亦不予采纳。经三峡传媒公司举证的社区证明及一审法院现场勘察，现无证据证明未归还的53块阅报栏已经灭失，且优拓传媒公司管理的尚存的阅报栏大于53块，故优拓传媒公司应予以归还。对于三峡传媒公司主张的10万元违约金，鉴于双方在履行期限内较好地履行了各自的义务，仅因协议终止后的交接工作存在分歧，三峡传媒公司主张的违约金金额明显高于其实际损失，但同时优拓传媒公司因延迟交付而获取了收益，故酌情认定3万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宜昌优拓传媒有限公司于判决生效后十日内向宜昌三峡都市传媒公司返还53块阅报栏。二、宜昌优拓传媒有限公司向宜昌三峡都市传媒公司支付违约金3万元。三、驳回宜昌三峡都市传媒公司其他诉讼请求。上列应付款项，于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9800元，由宜昌优拓传媒有限公司负担。

二审中，优拓传媒公司向本院提交其与宜昌市伍家岗区宝塔河街道古塔社区居民委员会签订的《社区公告栏合作协议》，拟证明现古塔社区内的广告栏属优拓传媒公司所有。三峡传媒公司质证称对该证据的真实性不持异议，但对关联性有异议。该证据既不属于新证据，而且不能以此证明发生位移的“党报阅报栏”所有权转移给了优拓传媒公司，不能达到其证明目的。对该证据的真实性，因三峡传媒公司予以认可，本院予以确认，但对证明内容，本院将结合一审其他证据综合进行认定及评述。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据2007年7月19日三峡传媒公司与宜昌市华胜广告设备有限责任公司签订的《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》，2009年5月8日三峡传媒公司与宜昌市华胜广告设备有限责任公司签订的《协议书》、宜昌市华胜广告设备有限责任公司与优拓传媒公司签订的《转让协议》、三峡传媒公司与优拓传媒公司签订的《合作协议》，三峡传媒公司对《宜昌市“党报进社区”阅报栏广告媒体合作协议》中约定的100块阅报栏享有所有权，从合同中的约定来看，并非独一无二的特定物。宜昌市华胜广告设备有限责任公司将合作协议中的权利义务转让给优拓传媒公司后，优拓传媒公司对此100块阅报栏享有使用权及经营收益权，现优拓传媒公司在一审庭审中当庭认可承接了上述100块阅报栏，合同到期已向三峡传媒公司交还44块，经一审查明已灭失3块，双方对此并无争议。三峡传媒公司主张优拓传媒公司返还剩下53块阅报栏，有合同依据，并为此举证了未返还阅报栏现状图片及明细表。优拓传媒公司抗辩称涉案53块阅报栏系其新建并所有，应对此负举证责任，但从其所举证据来看，证人周某一审未出庭，优拓传媒公司亦未说明未出庭理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”证人周某出具的《因不可抗力等原因灭失灯箱明细表（共56处）》证言不能证明56块阅报栏已灭失。而对优拓传媒公司举证的阅报栏所在小区居委会出具的《拆除情况说明》，本案一审中三峡传媒公司举证了居委会另行出具的《证明》，对上述《拆除情况说明》予以否认，故《拆除情况说明》亦不可作为认定本案事实的依据。而优拓传媒公司二审中举证其2019年9月1日与宜昌市伍家岗区宝塔河街道古塔社区居民委员会签订的《社区公告栏合作协议》，拟证明现古塔社区内位于夷陵大道348号的公告栏属其所有。但结合宜昌市伍家岗区宝塔河街道古塔社区居民委员会为三峡传媒公司出具的《证明》：“三峡日报阅报栏自居委会2017年3月搬迁停用一年多后从夷陵大道348号整体搬迁到沿江××××号。”故优拓传媒公司举证的《社区公告栏合作协议》与本案没有关联性。根据三峡传媒公司与优拓传媒公司签订的《合作协议》第三条“权利义务”之约定，优拓传媒公司系具体负责阅报栏的清洁维护、安全管理等工作，且双方约定合作期间，任何一方均不得擅自拆除阅报栏。第四条“合作的变更和终止”中约定协议期满或合作终止时，优拓传媒公司应确保100块阅报栏完好（自然损耗除外），否则，三峡传媒公司有权要求优拓传媒公司给予一定的经济补偿。因优拓传媒公司本案中举证53块阅报栏自然损耗灭失的证据不足，故本院对优拓传媒公司的上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由宜昌优拓传媒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　苗劲松

审 判 员　黄孝平

审 判 员　王明兵

二〇二一年十月十二日

法官助理　张肖芳

书 记 员　郭梦晨