安徽上止正建设有限公司与马鞍山华炬电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省马鞍山市博望区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0506民初112号

原告：安徽上止正建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县石桥镇科技路1号。

法定代表人：强超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏广金，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兴萍，北京盈科（马鞍山）律师事务所律师。

被告：马鞍山华炬电子科技有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区丹阳镇工业园。

法定代表人：金德才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴家慧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒怀乐，马鞍山市博望区丹阳镇法律服务所法律工作者。

原告安徽上止正建设有限公司（以下简称上止正公司）与被告马鞍山华炬电子科技有限公司（以下简称华炬公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，分别于2021年2月4日、3月12日两次公开开庭进行了审理。原告上止正公司的委托诉讼代理人魏广金、被告华炬公司的委托诉讼代理人吴家慧到庭参加第一次庭审，原告上止正公司的委托诉讼代理人魏广金、被告华炬公司的法定代表人金德才、委托诉讼代理人舒怀乐到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

上止正公司向本院提出诉讼请求：1.确认上止正公司与华炬公司于2019年11月16日签订的《建设工程施工合同》于2020年8月10日解除；2.华炬公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，上止正公司变更第1项诉请请求为：确认上止正公司与华炬公司于2019年11月16日签订的《建设工程施工合同》无效。事实与理由：2019年11月9日，华炬公司及其签约代表吴家慧与上止正公司签订《建设工程施工合同》，约定华炬公司将马鞍山市博望区丹阳镇华炬公司厂房建设项目发包给上止正公司施工，合同价款暂定2100万元。2019年11月16日，上止正公司与本公司员工侯立峰签订《项目部责任考核协议》，将案涉工程交由侯立峰实际负责，华炬公司作为担保人对侯立峰施工行为承担保证责任。同日，经上止正公司、华炬公司及侯立峰商谈，上止正公司与华炬公司重新签订一份《建设工程施工合同》，将合同价款调整为暂定1700万元。此后，侯立峰按照约定的施工范围完成了部分工程。2020年8月，华炬公司提出要收回案涉工程自行施工。经上止正公司、华炬公司及侯立峰协商一致，华炬公司代表人吴家慧与上止正公司代表人侯立峰、侯帅（侯立峰儿子）于2020年8月10日签订承诺，约定侯立峰将全部工程移交给吴家慧并撤离施工现场。

上止正公司针对其诉讼请求提交以下证据：该公司营业执照副本复印件及法定代表人身份证明书、华炬公司企业信息查询单、上止正公司与华炬公司签订的《建设工程施工合同》2份、上止正公司与侯立峰签订《项目部责任考核协议》1份、2020年8月10日承诺1份、2020年9月2日华炬公司出具的承诺书1份、协议4份、2021年2月9日双方共同向马鞍山市建筑管理处提交的关于动用农民工工资保证金的申请、2021年2月9日双方关于动用及归还农民工工资保证金的相关约定、华炬公司出具的承诺书。

华炬公司辩称：1、上止正公司存在虚假诉讼。2019年11月9日的合同上写的是示范文本，在备案时华炬公司提出这个合同不能用，要重新签订。从2100万元降到1700万元，是华炬公司自己决定的。侯立峰是华炬公司找来的实际施工人，其在山东有自己有公司，到马鞍山承接工程需办理准入手续，侯立峰嫌麻烦，就在马鞍山寻找挂靠公司。吴家慧认识上止正公司的法定代表人强超，知道上止正公司有资质，就问强超是否可以挂靠上止正公司，他说可以，要收取1.5个点的挂靠费，后双方协商为1个点，后吴家慧让侯立峰和强超直接联系，他们于2019年11月16日直接签了一个项目部责任考核协议，侯立峰就正式承接工程。2020年7月，上止正公司总是扣压材料款及人工工资不发放，导致侯立峰和上止正公司的合作关系破裂，侯立峰向华炬公司提出撤场。2020年8月10日晚，侯立峰和吴家慧一起在上止正公司的办公地点，三方共同协商决定，将挂靠协议转交给华炬公司，继续挂靠上止正公司，原班组人马不动，继续完成后面的工程。华炬公司接手后，通过上止正公司的工资监管账户，发放农民工工资，一直到现在。2、2019年11月16日，上止正公司与华炬公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同。合同签订后，上止正公司没有对涉案工程进行施工，而是由挂靠人侯立峰承建，从上止正公司提交的项目部考核协议当中，可以看出上止正公司与侯立峰是挂靠关系。在合同内容上足以证实二者之间的关系，侯立峰向上止正公司上交管理费1%，涉案工程盈亏由侯立峰承担，工程项目发生的一些费用，即保证金、招标市场交纳的投标费、定额费、施工人员的人身保险费等相关费用及债权债务均由侯立峰承担。可见上止正公司与侯立峰之间属于借用有施工资质的名义进行施工。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的，合同应当认定为无效。

华炬公司针对其抗辩主张提交以下证据：强超和吴家慧的微信聊天记录9页、项目部责任考核协议1份、郭华与吴家慧微信聊天记录3页、付款凭证7页、马鞍山市建设工程税费交纳通知单1份、侯立峰和吴家慧微信聊天记录3页、侯立峰与汪忠叶于2020年4月20日签订的承包协议1份、生产项目解除协议1份、上止正公司员工何芬与吴家慧聊天记录3页、转账记录1份、农民工工资交易流水单、U盾1个。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年11月9日，华炬公司（发包人）与上止正公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定就华炬公司厂房建设项目工程施工及有关事项达成协议，合同的主要内容为：工程名称：马鞍山市华炬电子科技有限公司厂房建设项目；工程地点：博望区丹阳镇；工程内容：新建厂房项目工程中图纸所示内容；工程承包范围：工程施工图纸范围内的施工总承包；合同工期：计划开工日期2019年11月11日，计划竣工日期2020年10月18日；签约合同价为2100万元。

2019年11月15日，上止正公司（甲方）与侯立峰（乙方）签订《项目部责任考核协议》1份，协议的主要内容为：工程名称：马鞍山华炬电子科技有限公司新建厂房；建筑面积约24000㎡；合同造价暂定2100万元；工程承包内容为甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中规定的施工项目；施工工期执行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定；本协议的乙方社保必须转到甲方公司，并及时签订劳动合同（费用由乙方自理）；不论本合同有效或者无效，乙方均不得以任何理由向甲方主张工程款（除甲方已收到建设单位支付的工程款，在扣除相关的税费及按照合同扣除应当由乙方承担的费用外，甲方未按照本协议支付的情形外）、履约保证金、质量保修金、建设单位应当给付的违约金和利息等费用；工程结算：风险担保、比例上交、盈亏自负，乙方向甲方上缴竣工验收合格后工程造价的1%作为管理、配合、监督本施工项目所发生的实际支出费，在建设单位每次工程汇入时，按工程每次开票金额的1%扣除；本协议由马鞍山华炬电子科技有限公司提供担保，并为乙方应履行本协议规定的义务承担连带保证责任。

2019年11月16日，华炬公司（发包人）与上止正公司（承包人）重新签订《建设工程施工合同》1份，合同的主要内容为：工程名称：马鞍山市华炬电子科技有限公司厂房建设项目；工程地点：博望区丹阳镇黄塘路；工程内容：新建厂房项目工程中图纸所示内容；工程承包范围：研发楼、1＃厂房、2＃厂房、3＃厂房工程施工图纸工业园内；合同工期：计划开工日期2019年12月1日，计划竣工日期2020年7月31日；签约合同价为1700万元。

2020年8月10日，吴家慧与侯立峰、候帅（侯立峰之子）签订《马鞍山华炬电子元器件生产项目解除协议》1份，约定自本协议签订后，侯立峰与华炬公司、上止正公司所有的合同协议全部作废，再无任何金钱债务等内容。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，侯立峰系无建筑资质的个人，其挂靠上止正公司，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工资质施工企业名义进行施工，故上止正公司与华炬公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，上止正公司主张确认其与华炬公司于2019年11月16日签订的《建设工程施工合同》无效的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

确认安徽上止正建设有限公司与马鞍山华炬电子科技有限公司于2019年11月16日签订的《建设工程施工合同》无效。

案件受理费80元，减半收取40元，由马鞍山华炬电子科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审判员　　朱永虎

二〇二一年三月二十五日

书记员　　解　辉

附：本案适用的法律条文及司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或+者超越资质等的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。