天广消防工程有限公司、广东森源蒙玛实业有限公司、福建省永安林业（集团）股份有限公司等其他案由执行审查类执行裁定书

广东省东莞市中级人民法院

执 行 裁 定 书

(2020)粤19执复77号

复议申请人（被申请人）：广东森源**实业有限公司，住所地广东省东莞市大岭山镇大环村厚大路**森源工业园，统一社会信用代码为91441900084450550M。

法定代表人：夏向东,该公司执行董事。

复议申请人（被申请人）：福建森源家具有限公司，，住所地福建省南安市康美镇福铁工业区统一社会信用代码为91350500611914012M。

法定代表人：吴景贤，该公司董事长。

共同委托诉讼代理人：罗文歆，广东百科律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：林越，广东百科律师事务所律师。

申请人：天广消防工程有限公司（以下简称天广公司），，住所地福建省南安市成功科技工业区统一社会信用代码为91350500671941565E。

法定代表人：陈秀玉。

原告：广东振侨消防有限公司（以下简称振侨公司），，住所地广东省汕头市龙湖区衡山路**亿兴大厦1/**房统一社会信用代码为91440500192747458B。

法定代表人：黄燕生。

共同委托诉讼代理人：李昇，广东华商律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：毛之钰，广东华商律师事务所实习律师。

被申请人：福建省永安林业（集团）股份有限公司（以下简称永安公司），住所地，住所地福建省永安市燕江东路**会信用代码为91350000158164259X。

法定代表人：吴景贤。

委托诉讼代理人：叶根茂，广东百科律师事务所律师。

广东森源**实业有限公司（以下简称“**公司”）、福建森源家具有限公司（以下简称“森源公司”）不服广东省东莞市第二人民法院（以下简称执行法院）（2020）粤1972执异124号执行裁定（以下简称异议裁定），向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

执行法院依据（2019）粤1972财保832号民事裁定书查封了登记在**公司名下位于东莞市大岭山镇大环村厚大公路的土地使用权，土地使用权证号为东府国用（2015）第特65号。还于2019年12月16日依据前述民事裁定书轮候冻结了**公司在中国建设银行的银行账户。异议人**公司、森源公司提出执行异议，请求中止对银行账户和案涉土地使用权的执行，并撤销（2020）粤1972民初68号通知书（以下简称68号通知书）。

执行法院裁定：一、驳回广东森源**实业有限公司、福建森源家具有限公司提出的中止对中国建设银行44×××67账户内存款执行的异议申请；二、驳回广东森源**实业有限公司、福建森源家具有限公司提出的撤销（2020）粤1972民初68号通知书的异议申请；三、驳回广东森源**实业有限公司、福建森源家具有限公司提出的中止对东莞市大岭山镇大环村厚大公路土地使用权【证号为东府国用（2015）第特65号】执行的异议请求。

执行法院异议审查查明的事实和理由详见异议裁定。

**公司、森源公司不服异议裁定，向本院申请复议，请求：撤销异议及68号通知书，终止对**公司名下44×××67银行账户以及东府国用（2015）第特65号土地使用权的执行。事实和理由：一、异议裁定以天广公司提出诉请为由论证案涉土地属于讼争标的的财产属于逻辑错误，实际上天广公司与振侨公司已不就案涉消防工程享有工程款的优先权，案涉土地使用权不属于案涉争议标的的财产。异议裁定认定事实不清，适用法律错误。异议裁定中以天广公司、振侨公司在诉讼案件中主张对案涉建筑物工程及该工程占有的涉案土地折价或拍卖、变卖后所得的价款优先受偿为由，认定案涉土地东府国用（2015）第特65号土地使用权属于《办理财产保全案件若干问题的规定》第二十三条所称“诉讼争议标的物”，并以保全申请人不同意解除查封为由不支持**公司、森源公司的异议请求是明显错误的，将导致实际上赋予天广公司、振侨公司拥有决定置换担保的权力。执行法院在认定是否案涉土地使用权属于“争议标的的财产”并未进行实质审查即作出异议裁定，将“与本案有关的财物”及“争议标的的财物”混为一谈。仅依据天广公司、振侨公司的诉讼请求中包含对案涉建筑物工程及工程占有的案涉土地的优先权，就据以认定案涉土地使用权为“争议标的的财物”是典型的循环论证。案涉土地使用权是不是属于讼争标的财产应属于法律问题，也是在诉讼案件中原被告双方的争议焦点，当然不可以仅凭原告主张而直接认定。这实际上就是以原告的主张本身来证明或支持原告的主张，显然是不合理的，而且会对在审诉讼案件的结果产生严重影响。也造成了保全申请人仅需通过增加涉及保全标的物的诉讼请求，就可以获得是否同意被保全人置换担保的决定权而将法院依法审查的权力直接涤除。而从相关诉讼案件而言，本案属于建设工程施工合同纠纷，且案涉工程仅为分包的消防工程，目前纠纷案件尚处于实体审理之中，天广公司、振侨公司对于建设工程纠纷仅向**公司、森源公司请求给付工程价款及利息这一主合同义务，并未请求合同的其它从合同义务及附随义务。因此，本案争议标的为工程款的给付行为，“争议标的的财物”也仅为工程款。执行法院将消防工程的主体工程上的土地使用权，作为消防工程纠纷的争议标的并无法律依据。且天广公司、振侨公司的工程款优先权也已因其未在期限内行使权利而消灭。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉《消防安装工程合同》付款方式约定工程款至消防部分验收合格取得消防验收合格证后15天内支付相关款项，依据而按照案涉消防工程的验收材料东公消验字（2017）第0239号《建设工程消防验收意见书》，本案案涉2号厂房、1号宿舍楼、2号宿舍楼、3号宿舍楼的消防工程已于2017年6月27日前竣工，且根据东应急消验字（2019）0121号《建设工程消防验收意见书》，案涉办公楼的消防工程也已于2019年3月28日前竣工。而本案天广公司起诉时间为2019年12月20日，无论是竣工验收时间或给付建设工程价款之日起算，至起诉已超过6个月的行使工程优先权的期限，由于天广公司未在法定期限内行使权利，导致天广公司对于案涉工程不再享有优先权。即使退一步讲，将争议标的扩大解释为案涉消防工程，而消防工程也仅为主体建筑工程的附属工程，工程建设属于对主体建筑的添附，也与案涉土地无关。本案消防工程属于总承包工程的分包工程，并在总承包合同中对于该消防工程进行了约定。根据《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》第2条：“建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。”并且第四条第一款：“承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。”因此，本案消防工程仅为分包工程，天广公司、振侨公司无权直接向复议申请人主张优先权，并且其优先权也仅限于案涉消防工程。案涉工程争议标的财产与案涉土地无论如何也不存在足够的关联性。（2020）粤1972执异124号执行裁定强行认定案涉土地属于消防工程的争议标的财产而认定复议申请人的异议理由不成立，事实认定不清，法律适用严重错误。二、异议裁定以68号通知书不属于保全裁定实施过程中的执行行为为由不予处理是错误的。68号通知书针对的是**公司、森源公司申请保全置换，变更保全标的物的有关事项，即68号通知书的实质结果是继续对案涉土地使用权采取保全措施。另案涉土地使用权是在保全裁定实施过程中被查封的，**公司、森源公司申请保全置换属于法院实施保全行为中当事人的一个救济行为，而法院相对应所作出的68号通知书也当然属于保全裁定实施过程中的执行行为，故异议裁定以《通知书》不属于保全裁定实施过程中的执行行为，不予处理**公司、森源公司申请撤销68号通知书的请求是错误的。三、**公司、森源公司根据《民事诉讼法》第一百零四条以及民诉解释第一百六十七条的规定，已经向执行法院提供了足额有效的担保财产，应当依法作出变更保全标的物的裁定。《民事诉讼法》第一百零四条规定：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。根据《民事诉讼法解释》第一百六十七条的规定，**公司、森源公司在本案中已被保全的财产为：（1）**公司名下建设银行大岭山支行44×××67账户；（2）**公司名下东府国用（2015）第特65号土地使用权。上述被保全财产中44×××67账户内并无冻结到款项，东府国用（2015）第特65号土地使用权上存在着平安银行股份有限公司泉州分行所有的最高额抵押债权数额为13700万元的抵押权，而抵押权人在将来拍卖、变卖的所得款项中有优先受偿权，本案天广公司只能在所剩余部分受偿，很可能无法全额受偿。即实际上上述已被保全的财产对本案将来可能发生的执行措施并不能起到有力的保障作用。反观**公司、森源公司提供的担保财产为：（1）森源公司名下位于东莞市××司马村绿湖山庄的三套无任何权利负担的住宅房产，经合法机构依法评估共价值13,369,527元的房产（权属证书号分别为：××××、××××、××××，以下称担保房产）；（2）福建永安市森源家具有限公司名下位于深圳市××街道汉士达华庭的两套住宅房产，经合法机构依法评估共价值62,374,500元的房产（权属证书分别为：【粤（2018）深圳市不动产权第××号】、【粤】（2018）深圳市不动产权第××号，以下称担保房产）。森源公司所提供的位于东莞市××套担保房产评估价值超过1300万元，远超天广公司在本案中申请的保全总价值7,961,322.62元，而且该三套房产没有任何权利负担，不存在任何抵押、查封、出租等，均为毛坯状态，属于在执行过程中最好处置的一类住宅房产。而福建永安市森源家具有限公司所提供的位于深圳市的两套担保房产评估价值超过6200万元，虽其上已有东莞市第二人民法院因（2019）粤1972民初19008号案所采取的查封措施，但该案的讼争总金额仅为2947万余元，仍有超过3000万元的价值可供查封处置，亦不会损害天广公司的任何权益。另外上述五套担保房产均为住宅房产，在司法实践中属于最易通过拍卖程序变现且保值增值能力非常强的财产。

天广公司、振侨公司称：森源公司不属于适格执行异议申请人，且无权以异议人身份要求置换**公司被保全财产。二、案涉被保全财产属于诉讼争议标的，天广公司、振侨公司有权拒绝**公司、森源公司解除保全的申请。且异议复议的主张存在事实认定不清、法律适用错误，应予以驳回。三、**公司、森源公司所提供的担保财产不能保障诉讼案件执行，予以置换可能会损害天广公司、振侨公司的利益，天广公司、振侨公司不同意**公司、森源公司的执行异议、复议申请，请求法院依法裁判。

永安公司称：同意**公司、森源公司的复议申请意见以及答辩意见。永安公司在2020年1月6日作出相关股东会决议，同意由永安公司全资控股的森源公司提供担保财产用于保全置换。因此，森源公司申请保全的意思表示真实且符合公司的表决程序。

本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案复议审查的焦点为：一、解除对案涉土地使用权采取的保全措施，是否必须经过天广公司、振侨公司的同意；二、**公司、森源公司提供给执行法院的其他担保财产是否足额有效。

第一，关于解除对案涉土地使用权采取的保全措施，是否必须经过天广公司、振侨公司的同意的问题，也即是该案涉土地使用权，是否属于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条规定的作为争议标的的财产的问题。天广公司、振侨公司在（2020）粤1972民初68号案件中起诉要求**公司、森源公司、永安公司支付拖欠的工程款及利息，该项诉求不涉及案涉土地使用权归属、价值等方面的争议，尽管天广公司、振侨公司要求在拖欠的工程款范围内对案涉建筑物工程及该工程占有的涉案土地折价或者拍卖、变卖后所得价款优先受偿，但天广公司、振侨公司主张的诉讼标的仍是其对**公司、森源公司、永安公司享有的债权，该项债权可通过给付金钱的方式予以实现，而非仅能通过案涉土地使用权的变价来实现。故案涉土地使用权不属于《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条规定的作为争议标的的财产，**公司、森源公司请求执行法院对案涉土地使用权解除保全，无须经过天广公司、振侨公司的同意。原审法院适用法律错误，本院予以纠正。

第二，关于**公司、森源公司提供给执行法院作为反担保的其他财产是否充分有效的问题。经审查，森源公司提供给执行法院用于反担保的财产中，位于深圳的两套房产在执行法院审理的（2019）粤1972民初**案件中已为森源公司、**公司与中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“建筑公司”）的建设工程合同纠纷一案进行了反担保。执行法院已于2019年11月26日依据（2019）粤1972民初19008号之二民事裁定书查封了森源公司名下的位于深圳的两套房产。该两套房产已经被人民法院查封，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”的规定，**公司、森源公司提供已经被人民法院查封的不动产用来作为财产保全中的反担保，在已经被人民法院查封的财产上设定权利负担，该反担保无法达到充分有效的标准，不符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条的规定。

另外，根据东莞市自然资源局出具的不动产登记信息查询结果，**公司、森源公司提供反担保的三套位于东莞市的房产，该三套房产产权状态都为已备案，权属证书号为三套房产商品房买卖合同的编号。**公司、森源公司在本案复议听证调查过程中，确认该三套房产没有办理不动产权证，故该三套房产因没有进行确权，无法作为**公司、森源公司的反担保物。

综上所述，**公司、森源公司的部分复议理由能够成立，但其复议请求理据不足，依法应予驳回。原审法院适用法律错误，但实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回广东森源**实业有限公司、福建森源家具有限公司的复议申请，维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972执异124号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　王　振

审判员　李达明

审判员　王九龙

二〇二〇年八月二十六日

书记员　彭晓君