***、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙06民终720号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月13日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：蔡水鑫、王斌，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1940年5月20日出生，汉族，住诸暨市。

被上诉人（原审原告）：章轩钢，男，1994年9月11日出生，汉族，住诸暨市。

上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：蒋剑锋，浙江博凡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：诸暨吉昌园林建设有限公司，住所地：诸暨市。

法定代表人：周江勇，执行董事。

委托诉讼代理人：姚建成，浙江正瑞律师事务所律师。

原审被告：蔡于勇，男，1975年11月29日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、章轩钢、诸暨吉昌园林建设有限公司（以下简称吉昌公司），原审被告蔡于勇生命权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初15035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决法律适用错误。1、根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，本案实际情况符合上述规定，应当由吉昌公司承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十二条第一款的规定，一审法院应告知原审原告按《工伤保险条例》的规定处理。2、一审判决引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定错误，吉昌公司作为明知上诉人没有资质的发包人，应当承担连带赔偿责任，而非过错责任。二、一审判决事实认定错误。一审判决对于上诉人与吉昌公司之间的赔偿责任分配错误。吉昌公司作为文化活动中心的承包人，按照本市建管部门及社保部门的规定，其应当按建筑项目缴纳工伤保险，再办理施工许可证进行工程建设，而吉昌公司违反有关规定，在未缴纳工伤保险费及办理施工许可证的情况下私自开工建设，在发生工伤事故后没有及时办理补缴保险费和申报工伤，导致原审原告无法从工伤保险基金理赔913735.47元，吉昌公司违反法定义务给原审原告造成巨大损失，应当由其承担主要赔偿责任。三、本案程序的核心问题在于雇佣关系与工伤保险关系发生竞合时，权利人是否可以选择适用。雇员对雇主的索赔途径为法定，当事人不得擅自选择民事赔偿或工伤保险赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，本案应适用《工伤保险条例》处理，由被上诉人吉昌公司承担工伤保险责任。四、吉昌公司违反法律法规规定及合同约定，将劳务工程分包给不具备施工资质的上诉人，主观上存在重大过错。而且，吉昌公司作为具备建设工程专业资质的施工企业，应当对整个项目工程的安全责任负有管理义务，该管理义务包括对项目分包人、转包人以及一线施工工人的安全管理，而吉昌公司未向工人提供安全帽、安全绳等必要防护器材，且工地现场未使用钢管脚手架，违规使用毛竹搭建脚手架，未设置防坠安全网，是事故发生的主要原因，其应当承担主要责任。

被上诉人***、章轩钢答辩称：一、被上诉人作为一审原告，有权选择以何种方式主张权利，因为受害人和吉昌公司没有签订劳动合同，双方没有直接劳动关系，故被上诉人根据一审法院释明选择以生命权纠纷起诉正确。二、被上诉人对一审判决有异议，受害者自身对本次事故发生不存在任何过错，不需要承担责任，但是因为被上诉人生活困难无法缴纳上诉费，未提起上诉。三、被上诉人同意上诉人提出的两点意见，吉昌公司应当承担连带责任，其赔偿责任比例需要调整。

被上诉人吉昌公司答辩称：一、本案是生命权纠纷或者提供劳务者受害责任纠纷，是***雇佣受害人在履行***指派的工作中发生事故产生纠纷。上诉人认为应当按照工伤保险条例处理没有事实和法律依据。本案原审原告选择按照生命权纠纷起诉，一审法院处理正确，退一万步讲，根据上诉人提供的最高院的有关规定，其中第三条最后一款明确规定，本案最后承担责任主体还是作为雇主的***。二、本案事故并没有被认定为安全生产事故，上诉人要求吉昌公司承担连带责任没有法律依据。三、上诉人***作为雇主依法应当承担主要责任，是否缴纳工伤保险款与本案无关。受害人由***雇佣，吉昌公司并不清楚，故吉昌公司只需要承担一审判决确定的赔偿比例即可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。

原审被告蔡于勇答辩称：双方当事人提供的证据可以证实，吉昌公司将涉案部分工程以包清工方式发包给***承包施工，***雇佣受害人施工，***对其雇佣人员进行管理，在从吉昌公司处收取工程款后发放工资，吉昌公司和受害人之间不存在雇佣关系和劳动关系，因此上诉人提出的相关法律法规均不适用本案。一审法院认定原审被告蔡于勇不需要承担责任正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告***、章轩钢向一审法院提出诉讼请求：被告***、蔡于勇、吉昌公司赔偿原告医疗费220351.59元、误工费21255元、护理费42510元、交通费2000元、住院伙食补助费3780元、死亡赔偿金944740元、丧葬费24072.50元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费50113.33元，合计1358822.42元，已经支付190000元，尚应赔偿1168822.42元。审理中，原告变更诉讼请求中的医疗费为223147.99元，误工费为23100元，护理费为46200元，被扶养人生活费为30068元、丧葬费为28029元，总赔偿金额变更为1351064.99元，扣除已付的医疗费197000元和被告吉昌公司支付的100000元，尚应赔偿1054064.99元，原告同时明确要求三被告共同赔偿，按照各自责任大小分别承担，并互负连带清偿责任。

一审法院查明：2016年7月18日，诸暨市人民政府和被告吉昌公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告吉昌公司承建诸暨市人民政府发包的文化活动中心，工程承包范围为包工包料，计划开工日期和竣工日期分别为2016年7月19日、2016年9月26日，被告吉昌公司应加强施工的安全生产管理，落实安全生产经费，制定安全操作规程，保证工程施工的安全，被告吉昌公司应教育其职工进行文明施工，配备必要的安全生产设施和劳动保护用具；被告吉昌公司应对其履行合同所雇佣的全部人员，包括分包人人员的工伤事故承担责任，但由于发包人原因造成承包人人员工伤事故的，应由发包人承担责任；承包人吉昌公司按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同签订后，被告吉昌公司将该工程的基础工程以包清工的方式包给被告***。原告章轩钢的父亲、***的儿子章培立受被告***雇佣在该工地上从事泥水工工作。2016年10月20日，章培立在工作中不慎从施工架子上跌落地面，导致受伤。伤后章培立被送往诸暨市人民医院住院治疗，经诊断为右侧小脑血肿，脑挫裂伤，枕骨骨折、脑干损伤、蛛网膜下腔出血、低钠血症、右侧肋骨骨折、两下肺挫伤、头皮血肿、多处软组织挫伤，期间分别在该院住院两次，2017年3月4日，章培立第三次入院，诊断为脑积水、肺部感染、电解质代谢紊乱、脑叶出血、脑疝，于2017年3月13日在全麻小行脑室-腹腔分流术，病情恶化，于2017年3月23日在该院死亡。共计住院126天，花去医疗费224607.47元（含被告***支付的门诊费用1459.48元）。事故发生后，诸暨市人民调解委员会多次组织了原告家属和被告***、吉昌公司等进行调解，均无果。2017年5月，两原告诉讼来院，要求判如所请。审理中，经被告蔡于勇申请，该院委托浙江迪安司法鉴定中心对章培立第三次住院治疗及死亡和本次外伤之间是否存在因果关系进行鉴定，及对如果存在因果关系，则对死亡后果中外伤的参与度进行鉴定，同时对章培立的医疗费合理性进行审查，该中心经鉴定作出司法鉴定意见书认为，据病历记载，被鉴定人摔伤后入院检查有：右侧枕骨骨折、右侧枕部硬膜外血肿、右侧小脑血肿，左侧颞部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血、右侧肋骨骨折、两下肺挫伤等；其颅脑损伤严重，虽经手术等治疗，被鉴定人住院期间一直处于神志不清状态，伤后长期卧床加之肺部挫伤引发肺部感染；头部外伤造成的蛛网膜下腔出血纤维素包裹可造成与周围组织粘连，影响脑脊液的吸收和回流受阻，继而又导致外伤性脑积水和继发性脑出血脑疝形成是其致死的原因。根据病历记载，被鉴定人多次住院期间均未查见有高血压、糖尿病、××等自身疾病，故分析缺乏自发性脑出血的病理基础。综上所述，被鉴定人符合2016年10月20日的摔伤造成其重型颅脑损伤后继发外伤性脑积水，脑出血脑疝形成和肺部感染导致呼吸循环衰竭而死亡；其摔伤和死亡有直接因果关系，其参与度建议为100%。被鉴定人章培立2016年10月20日因外伤造成其重型颅脑损伤，继发外伤性脑积水，脑出血、脑疝形成和肺部感染等，伤后医疗费均属合理性医疗费。被告蔡于勇为此花去鉴定费3700元。伤后，被告***除前述门诊费用1459.48元外，另支付给两原告费用166300元，综上，被告***合计支付给原告167759.48元，被告吉昌公司支付给原告130000元。另查明，章培立的父亲、妻子先于其去世，原告***除生育了章培立外，尚有子女章秀英、章国立、章力大、章力良。章培立生前居住于诸暨市，该村位于集镇范围，章培立在发生事故前一直以做泥水工为生，以非农收入作为其主要生活来源。还查明，被告蔡于勇系被告吉昌公司的员工，负责涉案文化礼堂施工等工作。

一审法院认为：关于本案被告之间的法律关系及章培立受谁雇佣的问题。该院认为，综合本案证据及当事人的庭审陈述可以认定，被告吉昌公司将涉案工程的基础部分工程分包给被告***，章培立系受被告***雇佣从事泥水工工作的。其理由为：1、原告提供的章培立的记账本上清楚地记载了章培立的工作时间、地点、项目，每个月均有结算，结算中载明“老胡21.5（天）”、“老胡10.5（天）”、“老胡16（天）”等（根据双方陈述，“老胡”系被告***的“草名”），至发生事故的前一天都有记载。按照本地农村的惯例，工人干活经常是互相介绍，一个包工头一般手下都有几个相对固定的工人，说明章培立应系固定地跟着被告***干活的；2、被告蔡于勇提供的记账本上记载了“2017.1.24号付佰军清工工资陆万元”、“2017年1月11日付蔡佰军工资贰万元”、“2017年3月9日付蔡佰均医疗费贰万元”等等，其中有部分注明了系清工工资，且均有被告***的签名确认，付款次数频繁，金额一般为整数，如果按照被告***陈述的其系帮助代领工资，则其作为一个普通泥水工，不可能每次均会代领，且在被告蔡于勇书写了“付蔡佰均医疗费、工资、清工工资”等内容时，其也未再后面注明系代领，***的行为和其陈述的其仅仅是一个普通工人的身份不符，且被告***也未能提供证据证实其系受蔡于勇或吉昌公司雇佣，在工作时帮助其余工人代领工资或从事其他管理工作；3、庭审中，原、被告提供的证人证言虽无法直接证明被告***系该工程基础部分的承包者，但证人傅某、吴某均陈述到他们干活时是由被告***发工资的，原告也陈述章培立的工资由被告***发放，结合前述两本记账本及工程承包合同、诸暨市人民调解委员会的证明和被告***的付款凭证来看，上述证据能够形成一个完整的证据链，证实被告***系涉案工程基础部分的承包者。被告***提供的保险单，虽其真实性可以认定，但保险合同反映的是吉昌公司和保险公司之间的关系，和本案系不同的法律关系，故对其关联性不予认定，同时对被告***要求追加保险公司为本案共同被告的申请不予准许。浙江迪安司法鉴定中心鉴定意见书系该院委托有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定依据充分，被告未对鉴定结论提出实质性的异议，故该院对其予以认定。该院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告的亲属章培立在从事雇佣活动时受伤死亡，被告***作为雇主依法应承担赔偿责任。但被告吉昌公司未经发包人同意将涉案文化活动中心的基础工程分包给无施工资质的个人，存在过错，应当对两原告的损失承担一定的赔偿责任，同时章培立作为一名有多年泥水工施工经验的工人，在施工时未尽安全注意义务，导致跌落受伤，其自身有对损害后果的发生有一定的过错，应自负部分责任。结合本案实际，该院酌定由两原告对各项损失自负5%的责任，被告***承担75%的责任，被告吉昌公司承担20%的责任。综上，两原告可列入赔偿范围的损失有：（1）医疗费，224607.47元（含被告***支付的门诊费用1459.48元）；（2）误工费，原告主张23100元，未超过合理标准，予以照准；（3）护理费，原告未提供证据证实章培立的伤情需要二人护理，故护理人员支持一人，金额为154元/天×154天=23716元；（4）交通费，结合本案实际，对原告主张的2000元予以支持；（5）死亡赔偿金（含被扶养人生活费）：死者章培立生前生活在城镇，以非农收入作为主要生活来源，故其死亡赔偿金应按照城镇标准计算，金额为944740元；被扶养人生活费，原告***系农村居民，其被扶养人生活费应按照农村居民标准计算，金额为17359元/年×5年÷5=17359元，以上合计为962099元；（6）精神损害抚慰金：结合本案实际酌定为50000元；（7）丧葬费，28029元（依原告诉请）；（8）住院伙食补助费，30元/天×126天=3780元；以上合计1317331.47元。被告***应赔偿75%计987998.60元，其已经赔偿167759.48元，尚应赔偿820239.12元。被告吉昌公司应赔偿20%计263466.29元，其已经支付130000元，尚应赔偿133466.29元。被告蔡于勇系被告吉昌公司的员工，其在涉案工程中的管理行为系职务行为，故无需承担赔偿责任。原告要求各被告互负连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。被告***辩称原告系受被告吉昌公司、蔡于勇雇佣，和该院查明的事实相悖，该院对该辩称不予采纳。被告***还辩称，根据建设工程施工合同约定，未经发包人同意，被告吉昌公司不能将工程分包给他人，及凡与该工程相关的员工、雇工、第三者人身伤亡和财产损失，均由承包人即被告吉昌公司承担赔偿责任，故被告***无需承担责任。对此，该院认为，该合同系发包人和被告吉昌公司之间的约定，不能对抗第三人，不影响被告***在本案中作为实际施工人应承担的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告***尚应赔偿原告***、章轩钢因章培立死亡所致的医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、丧葬费等各项损失合计820239.12元，限判决生效之日起十五日内付清；二、被告诸暨吉昌园林建设有限公司尚应赔偿原告***、章轩钢因章培立死亡所致的医疗费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、丧葬费等各项损失合计133466.29元，限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告***、章轩钢的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费14250元（原告申请缓交），依法减半收取7125元，由被告***负担5700元，被告诸暨吉昌园林建设有限公司负担1425元。重新鉴定费3700元（被告蔡于勇已支付），由被告***和被告诸暨吉昌园林建设有限公司各半负担。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于***、章轩钢是否有权选择生命权纠纷为基础法律关系主张权利的问题，本院认为，在法律关系竞合时，权利人可以选择任何一个法律关系起诉，而且根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，社会保险行政部门认定该单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。即便受害人选择工伤赔偿纠纷起诉，根据前述法律规定向用工单位主张权利，用工单位在对受害人承担赔偿责任后对属于接受劳务一方的责任的部分，用工单位依然有权向接受劳务一方追偿，最终的赔偿责任主体仍为接受劳务一方，故本案被上诉人***、章轩钢选择以生命权纠纷为基础法律关系起诉各一审被告，并无不当，本院予以照准。关于各方赔偿责任比例问题，本案现有证据可充分证明***与章培立之间存在劳务关系，章培立在提供劳务过程中受伤后死亡，***作为接受劳务一方，应对章培立死亡给***、章轩钢造成的损害承担相应的责任。吉昌公司未经发包人同意将涉案部分工程分包给无施工资质的***，亦存在过错，一审法院综合吉昌公司、***与章培立行为对章培立死亡后果的过错程度和原因力，酌定***、吉昌公司、章培立分别负担75%、20%、5%的责任，并无不当，本院亦予以照准。上诉人主张吉昌公司未为受害人缴纳工伤保险，应承担主要赔偿责任，因被上诉人***、章轩钢选择以生命权纠纷起诉，是否购买工伤保险与本案处理无涉，故对上诉人该项辩称本院亦不予采信。关于吉昌公司是否应承担连带责任的问题，因本案事故并未被相关部门认定为安全生产事故，故对上诉人要求吉昌公司承担连带责任的主张本院亦不予采信。综上，上诉人***提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12002元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　靓

审判员　夏　鸿

审判员　李丹丹

二〇一八年三月二十九日

书记员　张青炀

?PAGE?

?PAGE?13?