某某与福州市广播电视公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）榕民终字第3844号

上诉人（一审原告）***，男，汉族，1963年4月19日出生，住四川省蓬安县。

委托代理人张宝树，福建海山律师事务所律师。

上诉人（一审被告）福州市广播电视公司，住所地福建省福州市鼓楼区圣庙路23号。

法定代表人阮章平。

委托代理人娄得金、陈小海，福建理争律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人福州市广播电视公司（以下简称“广电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告***请求：1、判令广电公司支付拖欠的工程款3677元及水泥杆二次搬运费127200元，共计130877.77元；2、判令广电公司支付延期付款的违约金174329元；3、判令广电公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定，2009年6月18日，福州广播电视信息网络中心（以下简称“网络中心”）与广电公司签订《福州广电网络工程承包合同》，约定：网络中心将2009年5月21日至2010年6月30日（在此期间内施工工期、质量没有问题，合同到期后根据工程标书续签施工合同一年）金山（J.M基站）片区新安装、补户、基站设备安装与调试、抢修（含道路管道和杆路工程）、零星故障处理、其他专网及小区管道工程发包给广电公司施工；本项目以网络中心委托“福建省正大青商工程造价咨询有限公司”编制的“福州广播电视集团网络工程施工费施行标准”（不包括水泥、砖、砂石等主要土建材料）为标准，进行综合优惠下浮24.93%计收工程施工费用（所有项目的单价均按这一比例优惠下浮）；结算方式为按实结算；付款方式为：小区管道工程在工程进场开工后凭监理公司的工程开工报告预付该项工程施工费的30%作为工程预付款，等工程验收合格并移交使用后，根据审计结果一次性付清工程余款；其他工程在工程验收合格并交付后，根据审计审计结果一次性付清工程结算款。

2010年6月13日，广电公司作为甲方将福州广播电视信息网络中心闽清至永泰干线光缆工程（即本案诉争工程）发包给***施工，约定：总工期暂定60天，承包形式为包工包料（除甲供材料外），工程预算65万元（竣工按实结算）扣除25%后降幅20%之后为***施工承包费（不含税）；水泥杆二次搬运每杆暂定300元，具体价格以网络审批后确定为准，二次搬运以监理与网络现场及广电公司现场签证为依据按实结算；工程施工质量标准为验收合格报告（总工办验收合格）GIS通过；工程终验合格并通过GIS审核后网络中心支付全部工程款后7个工作日内支付剩下余款，无正当理由拖延一天赔偿3‰。

讼争工程于2010年6月7日开始施工，2010年11月10日竣工，监理单位为厦门纵横建设监理咨询有限公司。2012年11月26日，福建省正大青商工程造价咨询有限公司（以下简称“造价咨询公司”）作出审核意见书，审定施工费624629.30元、材料费6278348.27元。2013年2月2日，***与广电公司双方进行决算：永泰至闽清光缆工程地材费为102244.37元（扣除20%管理费后为81795.50元），***从广电公司处领取工程款共计445653.37元（含预付款）。2013年6月7日，***与广电公司双方再次进行结算，广电公司退还***被误扣下浮点及管理费的二次搬运金额13991.36元。

一审法院认为，本案争议焦点归纳如下：一、广电公司应支付的工程款数额；二、广电公司是否应当支付水泥杆二次搬运费及金额。

一、广电公司应支付的工程款数额。***与广电公司双方对施工承包费按照实际施工总额25%定额下浮后降幅20%结算均无异议，双方对造价咨询公司制作的审核意见书审定的各分项金额均无异议，但广电公司认为管道地材施工费项目不应纳入施工费总额，而应纳入材料费。一审法院综合证据A4、A5、A6分析如下：造价咨询公司审定的施工费（证据A5）由四张结算审批表构成（证据A4）：光缆工程373461.65元、管道工程87283.40元、光缆地材27689.88元、管道地材136194.37元，合计624629.3元，其中管道地材包括公路破路规费与协调费27200元、栽杆赔青6750元及砖、水泥、粗沙、石子等施工耗材项目。证据A6、2013年2月2日结算表显示“永泰至闽清光缆工程（地材费）为102244.37元”，倘若将公路破路规费与协调费27200元、栽杆赔青6750元两项从管道地材表中扣除，得出的金额与证据A6的地材费金额是完全吻合的（136194.37元-27200元-6750元＝102244.37元）。根据2013年2月2日结算，地材费为***垫付，不计入施工费，同时，砖、水泥、粗沙、石子等属于常规工程耗材，列入施工费计算也不符合常理。公路破路规费与协调费27200元及栽杆赔青6750元属于工程中的赔补费用，亦不应当计入施工费用。综上分析，一审法院认为，审核意见书中管道地材一表实际由地材费102244.37元、公路破路规费与协调费27200元、栽杆赔青6750元构成，此三项无论是从双方的实际结算情况还是从常理上推断，都不应纳入施工总额，造价咨询公司将管道地材纳入施工费存在错误，施工费总额应计算为488434.93元（即光缆工程373461.65元＋管道工程87283.40元＋光缆地材27689.88元）。根据双方合同约定按照25%定额下浮后降幅20%结算，广电公司应支付给***的施工承包费为293060.96元（488434.93元×75%×80%）。另，***为广电公司垫付了栽杆赔青款6750元、地材费81795.50元（根据2013年2月2日结算，地材费应扣除管理费20%，即102244.37元×80%），各项共计381606.46元，即广电公司应支付的工程款数额。

二、广电公司是否应当支付水泥杆二次搬运费及金额。广电公司认为，***与广电公司双方签定的合同第三条约定“水泥杆二次搬运每杆暂定300元，具体价格以网络审批后确定为准，二次搬运以监理与网络现场以及广电公司现场签证为依据据实结算”，从该合同条款的规定可以看出，价格为暂定价，最终以网络中心审批后的价格为准，且尚需监理、网络中心现场以及广电公司现场签证为依据据实结算。根据工信部颁布的《通信建设工程预算定额》的规定，通信工程施工中实际上不允许二次搬运费项目的存在，因此网络中心未给予审批确认。一审法院认为，民商事活动应遵循等价有偿原则。广电公司并未在合同中向***披露《通信建设工程预算定额》之规定，该规范对***不具有约束力，广电公司拒绝支付二次搬运费的理由不能成立。而***实际实施了水泥杆的二次搬运工作，基于民事活动公平及等价有偿的原则，广电公司应向其支付合理对价。广电公司还主张在工程决算时套用较高的单价定额变相给予了***二次搬运的补偿，双方2013年6月7日的结算表也说明双方在决算中实际包含了二次搬运费63887.49元。一审法院认为，首先，***与广电公司双方对造价咨询公司审定的各项单价并无异议，并无证据表明部分项目施工费用的单价显著高于市场价格、审定的价格存在不合理之处，故广电公司主张通过套用较高单价定额变相补偿***的依据不足。其次，结算单中的“决算审计赔补二次搬运金额63887.49元”无计算依据，无相关证据辅证该笔金额已纳入审定的施工费之列，故2013年6月7日的结算表仅能说明***实际领取到二次搬运费13991.36元，并不能证明双方关于二次搬运费已结算完毕。因***与广电公司双方并未对二次搬运水泥杆的单价申请价格评估，故一审法院参照双方合同约定的300元单价予以核算。经双方确认，二次搬运的杆数为424根，故二次搬运费合计127200元。

综上，一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，***未取得建筑施工企业资质，其与广电公司签订的建设工程施工承包合同，应为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***完成了本案工程的施工且工程经竣工验收合格，其有权要求参照合同约定支付工程价款。广电公司应支付***工程款381606.46元、水泥杆二次搬运费127200元，其已支付工程款457653.37元、水泥杆二次搬运费13991.36元，两相扣减后，广电公司尚欠***水泥杆二次搬运费37161.73元。广电公司逾期支付上述工程款，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自双方结算之日起计息。***的其他的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、广电公司应于本判决生效之日起十日内支付***水泥杆二次搬运费37161.73元及利息（利息以37161.73元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年2月3日起计至本判决确定的还款之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5878元，适用简易程序减半收取2939元，由***负担2057.3元，广电公司负担881.7元。

上诉人***上诉称，一、一审判决忽略了光缆工程和管道工程二项施工费审定造价已经下浮18.81%的事实，在计算被上诉人应付工程款时按照下浮后的审定造价再次下浮、重复扣减，属事实认定错误。根据造价咨询公司作出的审核意见书附件《光缆工程结算审批表》和《管道工程结算审批表》，在本案讼争工程施工费造价审计时，被上诉人送审的光缆工程施工费造价为466894.01元、管道工程施工费造价为122282.03元，以上两项工程施工费送审造价经造价咨询公司审核后，审定的施工费造价分别为459984.79元、107505.11元。讼争工程系由网络中心发包给被上诉人施工，发包方在决算时按照下浮18.81%的比例与被上诉人结算光缆工程和管道工程的施工费，该二项工程送审后，审计单位在审核时也按照下浮18.81%的比例扣减确定审定施工费造价。但，上诉人与被上诉人在合同中并无关于下浮18.81%的比例决算施工费的约定，该下浮比例与上诉人无关。故，在确定本案被上诉人应付上诉人的施工承包费时，对于光缆工程和管道工程二项工程的施工费应当按照尚未下浮18.81%的审定施工费造价进行结算（光缆工程459984.79元、管道工程107505.11元），即被上诉人实际应付给上诉人的工程款和材料款应为［（459984.79＋107505.11＋27689.88）x75%x80%］＋6750＋102244.37x80%=445653.37元。一审判决忽略了光缆工程和管道工程施工费审定造价已经下浮18.81%的事实，按照已经下浮的审定施工费造价再次按照上诉人与被上诉人约定的下浮比例扣减工程款，属于事实认定错误。二、一审判决认定上诉人二次抬杆424根，二次搬运费为127200元，符合本案事实。扣除被上诉人已经支付的13991.36元，其实际拖欠上诉人二次搬运费113208.64元。一审判决在对本案工程款认定错误的情况下，对二次搬运费进行了错误扣减，导致不当判决，依法应予纠正。三、上诉人要求被上诉人参照合同约定支付违约金，符合本案事实，有利于维护弱势一方的权益，应予支持。一审判决认定讼争合同无效，合同无效的原因是上诉人没有施工资质，但被上诉人对于合同无效也有过错，且本案工程经竣工验收合格，被上诉人拖欠工程款是事实，上诉人作为弱势一方请求参照合同约定支付欠款违约金亦属合理。

上诉人***请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人广电公司答辩称，一、关于应付工程款重复扣减的问题，该事实并不存在，上诉人与答辩人双方之间的结算以竣工结算为准，审计报告作为结算的依据，审计报告中所作的下浮并不是答辩人所做的调整。二、上诉人要求答辩人支付二次搬运费，没有事实和合同依据，合同约定价格暂定300元，实际以网络中心审批后的价格为准，且尚需监理、网络中心现场以及广电公司现场签证为依据据实结算。业主单位不允许二次搬运费的存在，经协商，工程决算时，将较低价的工程项目套用较高的单价变相补偿二次搬运费用。2013年6月7日的永泰施工决算表体现答辩人已经支付了二次搬运费的补贴，且上诉人已在每次的决算表上签字确认。答辩人已经将全部的款项支付给上诉人，不存在违约情形，故无需承担赔偿责任。

上诉人广电公司上诉称，一、一审判决认定上诉人应当支付水泥杆二次搬运费存在认定事实错误。1、被上诉人要求上诉人支付127200元的水泥杆二次搬运费，没有事实和合同依据。对于水泥杆二次搬运费，双方签订的施工承包合同第三条约定：“水泥杆二次搬运每杆暂定300元，具体价格以网络审批后确定为准，二次搬运以监理与网络现场以及广电公司现场签证为依据据实结算。”从该合同条款的规定可以看出，价格仅是暂定为300元，最终须以网络中心审批后的价格为准，且尚需监理、网络中心现场以及上诉人现场签证为依据据实结算。双方在签订合同时已经知道电杆二次搬运费需要由网络中心最终审批同意才行，是否能得到网络中心的支持，支持多少本身是不确定的。上诉人在没有得到网络中心支付二次搬运费的情况下不可能自行赔款，额外支付二次搬运费给被上诉人。本案中网络中心在最终的结算审批中确定不支持二次搬运费，那么按照双方合同的约定，被上诉人也无义务向上诉人支付二次搬运费。2、根据双方多次结算表，上诉人实际上有支付二次搬运费给被上诉人。上诉人考虑到讼争工程施工难度较大，经上诉人与业主单位协商，决定在工程决算时把一些项目套用较高的单价定额变相地给予被上诉人二次搬运的补偿，进而导致部分项目施工费用提高（例如光缆工程项目中实际使用的是综合土，而在送审造价中变为了山区软石等）。另从上诉人提供的证明资料7双方2013年6月7日的永泰至闽清工程施工决算结算表中也可看出，双方决算施工费的总金额中已包含了二次搬运费63887.49元，同时在结算表的备注栏中也写明了本次付款为二次搬运中被公司误扣下浮点以及管理费金额予以退还，被上诉人也在该结算表中签字确认，其并无异议。二、一审判决对于工程款数额中误算部分的认定是正确的，依法应予维持。

上诉人广电公司请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***辩称，一、双方已经在合同中对水泥杆二次搬运费进行了明确约定，该约定不违反法律规定，答辩人也已经按照合同约定实际履行了二次搬运，虽然合同约定了以网络中心审批后的单价据实结算，但网络中心至今仍未对该单价进行审批确认，该责任应由上诉人承担，答辩人对此并无过错，答辩人有权根据合同约定要求上诉人按照每杆搬运费300元的价格支付费用。二、上诉人认为其已在工程结算中通过施工项目套高价格向答辩人补偿二次搬运费，但未提供任何证据证明讼争工程施工费存在高于市场价格的情形，也无证据证明上诉人已向答辩人补偿了二次搬运费。

双方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。

二审期间，双方未提交新的证明资料。

根据本案现有证据，本院确认一审认定2013年2月2日***从广电公司处领取工程款共计445653.37元有误，***当日领取的工程款数额应为457653.37元，一审认定其他事实清楚。

本院认为，从***提供的2013年2月2日的工程施工费决算结算表可看出，双方确认的施工费总额为595179.78元，与光缆工程、管道工程、光缆地材所对应的三份工程结算审批表中未下浮的审定施工费相加所得金额完全一致（459984.79元＋107505.11元＋27689.88元=595179.78元），按***与广电公司之间的合同约定定额下浮25%再降幅20%后，双方结算的施工费为357107.87元（595179.78元×75%×80%=357107.87元）；双方确认的地材费为102244.37元，扣除20%的管理费后，双方结算的地材费为81795.50元（102244.37元×80%=81795.50元）；双方还确认***垫付的栽杆赔青费为6750元，以及邱城地材费为12000元。一审判决根据工程结算审批表中下浮18.81%后的审定施工费计算施工费总额，与本案双方之间自行确定的结算依据不符，在双方结算未违反法律、行政法规强制性规定的情况下，应尊重当事人意思自治，故本院对一审判决认定的施工费总额予以纠正。根据双方当日的结算，广电公司共应向***支付工程款457653.37元（施工费357107.87元＋地材费81795.50元＋栽杆赔青费6750元＋邱城地材费12000元=457653.37元）。结合***所提供的2013年2月2日的工程施工费决算结算表及广电公司所提供的2013年2月2日的工程款领用表可看出，广电公司已预付工程款312000元，又实付120553.37元，尚余的25100元也于当日付清，即截至2013年2月2日，广电公司共向***支付工程款457653.37元，未有拖欠。

关于水泥杆的二次搬运费，广电公司以网络中心未审批同意支付二次搬运费以及尚需监理、网络中心现场及广电公司现场签证为由，拒绝向***支付水泥杆二次搬运费。但根据合同相对性原则，网络中心根据《通信建设工程预算定额》的规定未审批通过广电公司报送的二次搬运费，不能作为广电公司对***拒付二次搬运费的理由。***根据其与广电公司之间的合同约定，实际实施了水泥杆的二次搬运工作，广电公司应当向***支付水泥杆二次搬运费用。广电公司辩称双方决算施工费的总金额中已包含了二次搬运费63887.49元，以及广电公司已在工程结算中通过施工项目套高价格向***补偿了二次搬运费用，但未提供充分证据予以证明，故本院对其抗辩不予采信。双方均确认二次搬运的杆数为424根，但对单价存在争议，一审判决参照双方合同约定的暂定单价300元计算二次搬运费用，合理合法，本院予以确认。广电公司应向***支付水泥杆二次搬运费127200元，扣除其已于2013年6月7日支付的13991.36元，其还应向***支付113208.64元。因***与广电公司签订的建设工程施工承包合同属无效合同，故***主张违约金自2013年2月3日起按日千分之三计算没有合同依据，但由于广电公司拖欠二次搬运费确给***造成利息损失，故一审判决广电公司参照中国人民银行同期同类贷款利率向***支付利息并无不当，本院予以确认。综上，一审判决对工程款计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1802号民事判决第一项为“福州市广播电视公司应于本判决生效之日起十日内支付***水泥杆二次搬运费113208.64元及利息（利息以113208.64元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年2月3日起计至债务实际清偿之日止）”；

二、驳回***的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费5878元，由***负担3314元，福州市广播电视公司负担2564元。一审案件受理费2939元，由***负担1657元，福州市广播电视公司负担1282元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　华

代理审判员　　段若诗

代理审判员　　陈学辉

二〇一五年三月二十日

书　记　员　　鲍日香

（2014）榕民终字第3844号共13页