***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终16218号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月15日出生，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：邵笛珂，北京市国汉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南永葆建设有限公司，住所地河南省郑州市文化路**附**。

法定代表人：董艳峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘宇骁，北京市盈科律师事务所律师。

原审被告：范文仲，男，1969年9月6日出生，住河北省承德市滦平县。

委托诉讼代理人：程洪波，北京市盈科律师事务所律师。

原审被告：甘李药业股份有限公司，住，住所地北京市通州区漷县镇南凤西一路**/div>

法定代表人：甘忠如，董事长。

委托诉讼代理人：李林林，女，1994年3月6日，甘李药业股份有限公司法务，住北京市通州区。

上诉人***、上诉人河南永葆建设有限公司（以下简称永葆公司）因与原审被告范文仲、原审被告甘李药业股份有限公司（以下简称甘李公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初6759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．维持一审判决书第一项；2．改判永葆公司支付违约利息30万元；3．一、二审诉讼费用由永葆公司承担。事实与理由：首先，对于一审判决永葆公司给付***工程款100万元无异议。其次，***请求支付违约利息合法有据，应得到支持。***带领施工队本应在施工完成后就得到工程款，至今已时隔六年时间，在这六年中，***始终没有放弃权利，多次诉讼未果，花费了很多时间和金钱。因永葆公司的违约致使***遭受重大损失，***有权对违约利息主张权利。此处的违约利息相当于***的损失，而不是违约金，违约金是约定的，损失不是约定的，***的损失相当于永葆公司获得的利益，即同期银行的贷款利率。100万元六年的利息估算至上诉之日30万元，至还清为止。根据《民法典》第583条：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。故***的请求合法有据，应当得到法律的支持。

永葆公司辩称：不同意***的上诉意见，***提出的利息损失要求，已经超出了一审的诉讼请求。双方没有签署过任何合同，没有对所谓的违约进行过任何约定，因此，***索要的所谓赔偿损失没有事实约定基础，依法不能成立。

范文仲辩称：在一审过程中间的诉讼请求并不支持，范文仲认为***并不存在100万的问题，上诉请求本身就不成立。

甘李公司辩称：不同意支持违约利息30万元，之前签订的任何合同中都没有约定。

永葆公司上诉请求：1．撤销一审判决书，改判永葆公司无需向***支付工程款；2．一、二审诉讼费由***承担。事实与理由为：一、一审法院事实认定不清，甘李公司依据《调解协议》向永葆公司支付的工程款与其和北京世纪宏运建设工程有限公司（以下简称宏运公司）签署的《工程协议》无关，永葆公司不应当承担付款义务。本案中涉案工程为胰岛素产业化项目附属工程，又称外线工程，一审法院依据《工程协议》、《胰岛素产业化项目附属工程协议》认定该项工程单独金额为500万元，但其同时认定《工程协议》、《胰岛素产业化项目附属工程协议》中约定的“500万元”仅是一个先行支付的金额，并非双方确定的最终结算金额，《工程协议》中也明确约定最终金额有待核算，而且根据（2017）京0112民初20153号民事裁定书认定，宏运公司本身即是范文仲为了索要工程款而找的代收款公司，该合同内容并不具备法律效力，故《工程协议》、《胰岛素产业化项目附属工程协议》本身即不能成为本案的审判依据，故一审法院认定涉案工程造价500万元显然是自相矛盾的。2017年3月28日，永葆公司与甘李公司签订了《调解协议》，就双方之间的工程项目进行了概括性处理，协议中罗列了双方签署的全部合同，但并未提到《工程协议》，充分证明永葆公司根本不知晓《工程协议》的存在；而双方协议中确认包括范文仲收到的400万，以及永葆公司仅应当开具伍佰万元发票（针对单宏飞的500万元收款）的约定，则证明双方最终对于外线工程的结算金额就是400万元。根据庭审查明的事实，甘李公司依据《工程协议》约定向宏运公司付款金额仅有400万元，2015年6月29日范文仲出具的《承诺书》作出了“工程款500万元于2015年6月29日已全部得到支付结清”的表示，证实范文仲也确认外线工程已经不存在应付款项，即外线工程总结算金额就是400万元。二、一审法院适用法律错误，将范文仲的个人义务转嫁到了永葆公司一方。永葆公司对于范文仲曾作为永葆公司代表对涉案公司进行接洽处理的事实并不否认，但外线工程是范文仲的个人行为，外线工程从《胰岛素产业化项目附属工程协议》的签订到最后《承诺书》出具，包括收款等事项，均为其单独进行，其以个人名义依据《胰岛素产业化项目附属工程协议》起诉证明了其对于该事实的认可；甘李公司与宏运公司签署《工程协议》并据此付款的行为则证实甘李公司对此的知情并认可；***以宏运公司名义诉讼也表明其认可范文仲的独立性，故本案中其他主体均知晓范文仲在外线工程方面是完全独立的主体；《调解协议》中将范文仲单独列出佐证双方对此均无异议，而《调解协议》中永葆公司的认可基于的是自身无需对范文仲相关行为承担责任，也便于全面处理与甘李公司之间的纠纷而作出。100万元的应付款出现在《工程协议》、《工程款分配协议书》中，该两份协议均无永葆公司签章，一审法院据此认定永葆公司应付100万元完全违背了合同相对性原则。三、***并非本案适格主体。***自2014年4月22日起，即参与了甘李公司项目的部分业务，其一直都是以河南省鸣川建筑劳务有限公司代表人的身份进行的，一审法院对该部分内容并未深入审查，请求贵院依法核实。

***辩称：一、我们认为认定事实清楚，完全符合客观事实，针对上诉状第二条内容错乱，实际上它的内容还是事实认定的问题，并没有适用法律错误。第三点***没有签订书面协议，是实际施工人，因此是适格主体。

范文仲辩称：同意永葆公司的上诉意见。

甘李公司辩称：不同意永葆公司的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1．判令范文仲、永葆公司、甘李公司共同支付剩余工程款100万元及违约利息20万元，共计120万元；2．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：永葆公司原名河南省永阳建设有限公司（以下简称永阳公司），于2019年8月进行了名称变更。

2015年6月9日，宏运公司（乙方）与甘李公司（甲方）签订《工程协议》，载明：“乙方为甲方建设厂区外线工程，先支付工程价款500万元人民币（乙方优先用于支付工人工资），大写金额：伍佰万元整，工程款分两次支付，第一次甲方提供400万元支票，乙方收到支票后3日内开具500万元工程款正规的发票交予甲方，甲方在收到发票后1个工作日内提供100万元支票”。乙方处未加盖宏运公司的公章，并有***签字。同日，范文仲（甲方）、***（乙方）与北京冀东海强混凝土有限公司（丙方）签订《工程款分配协议书》，约定上述500万元工程款经施工各方协议，甲乙丙同意将此笔工程款进行如下分配：范文仲分得125万元；***分得200万元（先支付100万元，剩余100万元支票到账后支付）；北京冀东海强混凝土有限公司分得150万元。剩余25万元为开发票税金。该分配协议书还备注载明：我公司（即宏运公司）与甘李公司无任何经济纠纷，若以上三方因此笔工程款产生任何经济纠纷，均由以上三方（范文仲、***、北京冀东海强混凝土有限公司）负全部责任，我公司概不负责。庭审中，双方均认可，宏运公司系***找来开发票的公司，与双方不存在建设工程施工合同关系，实际施工人系***。庭审中，***称该《工程款分配协议书》签订后，宏运公司拿到400万元，其中125万元给了范文仲，范文仲又给了单宏飞，100万元打给了混凝土公司，100万元打给了***，但剩余100万元一直未给付。范文仲亦认可***所述的工程款分配情况，尚有100万元未给付***，但其称系甘李公司核算后认为***的施工量没这么多，故未支付剩余100万元。

2015年6月9日，甘李公司（甲方）与范文仲（乙方）签订《胰岛素产业化项目附属工程协议》，内容为：乙方为甲方建设胰岛素产业化项目附属工程包括：A3厂房北侧冷却塔沟工程、A3厂房南侧有机溶剂沟工程、化粪池工程、室外管道沟工程、调节池及事故池工程、消防水池工程综合事故池及清污废水集水池工程，以及食堂工程（已经完成部分），以上工程由范文仲个人承包施工。经双方友好协商，甲方在工程核算结果出来之前，分两次支付给乙方共计500万元人民币工程款（乙方优先用于支付工人工资），乙方为甲方开具正规工程款发票，室外工程全部核算，结清后，无经济纠纷后，提供正式施工合同。第一次甲方向乙方提供400万元人民币工程款支票，该支票先交由通州经济开发区南区管委会保存；乙方收款后3日内为甲方开具500万元工程款正规的发票并交予甲方，甲方在收到500万元发票后1个工作日内再次支付100万元工程款支票，乙方当面确认签字。协议还约定了其他内容。协议由甲方代表周立华、乙方范文仲以及见证人北京通州经济开发区南区管理委员会主任赵正胜签名。经查，范文仲曾以上述《胰岛素产业化项目附属工程协议》为依据，起诉要求甘李公司支付工程款。一审法院（2015）通民初字第11119号民事裁定书经审查认为，范文仲系以永阳公司名义对涉诉工程进行施工，范文仲与甘李公司不存在建设工程施工合同关系，并据此裁定驳回了范文仲的起诉。范文仲不服，提起上诉。二审法院经审理亦认为，范文仲主张甘李公司之间存在直接的建设工程施工合同关系，并据此作为工程承包人提出给付工程款等各项主张，在本案中并非适格主体，原审裁定驳回其起诉，并无不妥，该院予以维持。

后甘李公司以永阳公司为被告，起诉要求解除双方签订的总承包合同等。在该案二审过程中，永阳公司与甘李公司于2017年3月28日在庭外达成《调解协议》，双方确认：除双方签订的书面承包合同外，永阳公司另外建设施工了外线工程等有关的附属工程；截至本协议签订之日，甘李公司仍需支付永阳公司工程价款人民币贰仟捌佰万元；本协议约定的工程款系双方已经充分考虑了永阳公司实际完成的工作量、施工质量、施工进度、变更（增项）及索赔、争议、双方违约及赔偿责任、质量保修金返还、并扣除了已经支付给永阳公司的所有工程款【包括范文仲领取的400万元，以及单宏飞以借款的名义收取的工程款500万元费用，永阳公司承诺将在本协议签署后的十个工作日内将该等上述玖佰万元对应的发票（其中伍佰万元由永阳公司开具）交付甘李公司】等全部相关因素后确定的最终应给付永阳公司的金额，不因任何事由而变更。该调解协议还约定了其他内容。

2017年，宏运公司曾以建设工程施工合同为由将范文仲、永葆公司、甘李公司诉至法院，要求支付100万元工程款，后一审法院作出（2017）京0112民初20153号民事裁定书，认定宏运公司与甘李公司并不存在建设工程施工合同关系，宏运公司的起诉，属于主体不适格，裁定驳回宏运公司的起诉。在该案审理过程中，范文仲、永阳公司均认可，永阳公司与甘李公司庭外达成的《调解协议》所称“包括范文仲领取的400万元”，即《工程协议》、《胰岛素产业化项目附属工程协议》中已支付的400万元；范文仲、永阳公司还认可，调解协议系就包含本案涉案工程在内的全部工程款达成的协议，系就全部工程达成的一揽子协议。（2017）京0112民初20153号民事裁定书中亦载明，考虑《工程协议》与《胰岛素产业化项目附属工程协议》具有高度一致性，应当认定两份协议中的500万元系同一笔款项。此外，无论是《工程协议》中的“先支付工程价款500万元人民币”，还是《胰岛素产业化项目附属工程协议》中的“在工程核算结果出来之前，分两次支付给乙方共计500万元人民币工程款”，均表明上述500万元仅仅是先行支付的款项，永阳公司与甘李公司庭外达成的《调解协议》才是工程款的最终结算，其中包含本案涉案工程。

庭审中，关于***的主体和资质问题，***称其系劳务分包，不需要资质，范文仲称***系以鸣川公司的名义施工，***不是适格主体。关于范文仲与永葆公司之间的关系，范文仲称其系以个人名义承接的部分外线工程，与永葆公司无关，其承接的外线工程包含在永葆公司施工的范围内，同时提交范文仲辞职报告，以证明范文仲已于2014年7月24日从永葆公司辞职，但***与甘李公司对此不认可，认为范文仲始终以永葆公司的名义参与工程。

一审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。本案的争议焦点有三：一是***作为涉案工程的实际施工人，其劳务分包合同的效力问题；二是关于***主张的工程款，范文仲、永葆公司、甘李公司是否应该支付，以及由谁来支付的问题；三是***主张的违约利息是否应当支持。

关于争议焦点一，根据一审法院查明的情况，甘李药业作为涉案项目的发包人，其将涉案项目发包给永葆公司，永葆公司将其承接的项目中的外线工程部分交由范文仲进行施工，范文仲又将其中部分的外线工程以劳务分包的形式分包给***。范文仲与***虽未签订书面合同，但实际上是将部分劳务分包给没有劳务作业法定资质的***施工，双方成立了事实上的劳务分包合同关系，但该合同关系应属无效。范文仲辩称***系以鸣川公司的名义进行的施工，但结合涉案协议的签署情况和实际施工情况，可以认定涉案工程的实际施工人系***本人，故对范文仲的该项辩解意见，一审法院不予采信。

关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该案中，结合双方陈述，涉案工程已进行整体验收并投入使用多年，故应参照双方的约定支付工程价款，即《工程款分配协议书》中约定的，***应得200万元工程款。现***起诉主张尚未收到的100万元工程款，于法有据，一审法院予以支持。关于上述工程款的支付主体，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际是施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因甘李公司与永葆公司已于2017年3月28日达成《调解协议》，***现有证据无法证明甘李公司仍欠付工程款，故***要求甘李公司承担给付责任依据不足，一审法院无法支持。范文仲虽在庭审过程中坚称其已于2014年7月24日从永葆公司离职，系以个人名义承接部分外线工程后，将部分外线工程分包给***，与永葆公司无关，但根据一审法院（2015）通民初字第11119号案件的一、二审的审查认为，范文仲系以永阳公司名义对涉诉工程进行施工，范文仲与甘李公司不存在建设工程施工合同关系，在甘李公司与永葆公司的《调解协议》中亦载明，所有工程款“包括范文仲领取的400万元”，可以认定永葆公司将涉案项目中的外线工程部分交由范文仲承包施工属于企业内部承包行为。企业内部承包行为无权突破合同相对性，故范文仲作为企业内部人员，虽以其个人名义将部分外线工程的劳务分包给***，但实际合同的主体应为永葆公司，故支付欠付***工程款的义务应由永葆公司承担。

关于争议焦点三，因***与范文仲、永葆公司、甘李公司均未签订书面的合同，对违约利息亦未作出约定，故***主张要求违约利息的诉讼请求，缺少依据，一审法院不予支持。

判决：一、河南永葆建设有限公司给付***工程款100万元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由河南永葆建设有限公司负担，于判决生效之日起7日内执行清。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永葆公司提交如下证据：永葆公司与鸣川公司签订的三份合同，分别为食堂主体结构分项施工合同、二次结构装修及劳务分包协议书、污水处理池及各附属池主体分项施工合同，用以证明***系以鸣川公司的名义承接工程项目，永葆公司表示不能确认上述三份合同是否在本案涉案工程范围之内，但从名称上推测有关联。对此，***发表质证意见：三份合同的真实性认可，其名称上写明了为主体工程，并非本案所涉外线工程，与本案无关。范文仲发表质证意见：食堂和污水处理包含在外线工程，二次结构不是外线工程。甘李公司发表质证意见称：与我公司无关，我公司并非签订主体，没有见过相关合同。

***提交如下证据：鸣川公司出具的《证明书》以及该公司的营业执照复印件、天眼查企业信息及法定代表人身份信息，拟以此证明本案所涉外线工程由***个人承包，与鸣川公司无关。其中《证明书》主要内容为，***在甘李药业公司胰岛素产业园A-2厂房、甘李药业胰岛素产业园A-3厂房二次结构及装修劳务施工工程、甘李药业公司中心建设项目-食堂主体结构以及污水处理池及各附属池主体结构项目中担任鸣川公司项目经理工作；但厂区外线工程的施工行为是***个人行为，与鸣川公司无关。永葆公司发表质证意见称：《证明书》中公章与此前合同加盖公章不一致，对上述证据的真实性不认可。范文仲发表质证意见称：不认可真实性，不认可证明目的，***与范文仲之间没有明显的外线工程的区分。甘李公司发表质证意见称：永葆公司承包的外线工程，其又转包给谁我公司无法确认，亦与我公司无关。

一审判决查明2015年6月9日范文仲（甲方）、***（乙方）与北京冀东海强混凝土有限公司（丙方）签订《工程款分配协议书》，本院审理中各方当事人均确认上述协议书的签订时间应为2015年6月29日，本院对于一审查明的该事实予以纠正。

另查，在宏运公司起诉甘李药业、范文仲、永葆公司（当时名称为永阳公司）建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，范文仲曾明确表示其以永葆公司名义从甘李公司承包工程，并将其中部分劳务分包给***个人，而永葆公司对于范文仲的陈述的事实予以认可；后在质证阶段，范文仲再次表示***系以个人名义施工。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于***的原告主体资格问题。永葆公司上诉称***系以鸣川公司名义进行施工，其并非本案适格诉讼主体。对此，在此前诉讼中范文仲曾明确表示其以永葆公司名义从甘李公司承包工程，并将其中部分劳务分包给***个人，而永葆公司亦对于范文仲的陈述予以认可。而在本案审理中***亦提交鸣川公司出具《证明书》及加盖该公司公章的营业执照复印件、法定代表人身份证复印件等证据，用以佐证涉案外线工程系其个人承包施工，与鸣川公司无关，范文仲及永葆公司虽否认上述证据的真实性，但并未提供反证，本院对于上述证据的真实性予以采信。结合各方当事人在本案中以及此前诉讼中的陈述，施工情况及《工程款分配协议》签署情况、***所提交鸣川公司出具的《证明书》等在案证据，可以认定***系涉案外线工程实际施工人，其作为原告提起本案诉讼，并无不当。

关于工程款的支付主体。本案中，虽然永葆公司与范文仲均认可涉案外线工程系范文仲个人承接，但法院生效裁决已经认定，范文仲系以永阳公司名义对涉诉工程进行施工，范文仲与甘李公司之间不存在建设工程施工合同关系，本案中永葆公司与范文仲并未提交新证据足以推翻生效裁决所认定的上述事实，因而范文仲在施工过程中将部分外线工程的劳务分包给***，与***建立合同关系的合同主体亦应为永葆公司，一审法院认定应由永葆公司承担支付工程款的义务并无不当。

关于工程款数额。依据范文仲与***签订的《工程款分配协议书》，明确约定***应得200万元工程款。永葆公司及范文仲虽提出上述协议并非范文仲真实意思表示，当时如果范文仲不同意签订该协议，***即不同意将宏运公司收到的400万元工程款向其予以支付，但对此并未提供证据予以佐证，本院难予采信。永葆公司另提出依据其与甘李公司庭外达成的《调解协议》，对外线工程最终结算为400万元，并拟以此证实《工程协议》《胰岛素产业化项目附属工程协议》均非双方最终结算，故而《工程款分配协议》亦非工程款的支付依据。对此，结合永葆公司与甘李公司陈述可知，该两公司于2017年3月28日签订的《调解协议》系对永葆公司所承包整个工程所涉工程款项的一揽子解决方案，其中并未就本案涉案工程的款项单独结算，亦无法从中明确区分涉案工程项目的工程款具体数额，并不能据此推断此前范文仲与***签订的《工程款分配协议书》并非相关当事人的真实意思以及所约定工程款数额与实际施工情况严重不符。退言之，即便确如永葆公司所主张，其与甘李公司经调解约定外线工程结算款为400万元，此约定对于作为第三人的***亦并无约束力。综上，永葆公司针对工程款数额的上诉主张均不能成立，***作为不具有劳务作业资质的个人，其与永葆公司达成的劳务分包合同虽属无效，但***已就涉案工程施工完毕且交付使用，现其依据《工程款分配协议书》约定数额，要求支付剩余的100万元工程款，于法有据，本院予以支持。

***上诉请求改判永葆公司支付其违约利息30万元，首先，对其超出一审诉讼请求范围部分的请求，本院不予处理。其次，因***未提交证据证明与范文仲、永葆公司、甘李公司之间曾对违约利息作出约定，其主张违约利息，依据不足，本院不予支持。

综上所述，***、永葆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21400元，由***负担5800元（已交纳），由河南永葆建设有限公司负担15600元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　林存义

审 判 员　赵　霞

审 判 员　薛　妍

二〇二二年一月七日

法官助理　杨俊逸

法官助理　眭　立

书 记 员　任　宇