江某与深圳市仁用电子系统有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

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深圳市罗湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）深罗法民四（劳）初字第67号

原告江某，男，汉族。

委托代理人孙某，律师。

被告深圳市仁用电子系统有限公司。

法定代表人王某，总经理。

委托代理人黄某，公司职员。

上列原告诉被告劳动争议一案，本院受理后依法由代理审判员李春颖适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告江某及其委托代理人孙某，被告委托代理人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2009年2月9日入职被告处担任工程师，从事售后维护工作，基本工资人民币4500元/月，工资构成为基本工资加绩效工资，月平均工资为人民币7234元。2011年11月4日原告在被告组织的篮球训练课上受伤，事后被诊断为右胫骨近端粉碎骨折，事故后，因被告不配合，原告无法认定为工伤，原告第二次手术后，于2014年7月11日经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所评定为工伤九级伤残，被告仍不处理赔偿一事，故原告诉至法院，请求依法判令，被告支付原告九级伤残补助金人民币65106元、就业补助金人民币57872元、医疗补助金人民币14468元、停工留薪期工资人民币44568.09元、住院期间伙食补助人民币1500元、评残费及检查费人民币1083元、医疗费人民币749.86元、上班期间的工资及差额人民币31835.81元，拖欠工资解除劳动关系的经济补偿金人民币39787元，合计人民币256969.76元。

被告辩称，一、原告于2009年2月入职被告公司，离职前任工程部项目管理工程师，签订劳动合同的期限至2016年2月7日。在职期间，被告已为原告购买了包括工伤保险在内的全部社会保险。原告离职前的月平均工资为人民币4500元。原告2011年11月4日参加自发组织的活动意外受伤，不属于工伤范围，至今也没有社保机构出具的认定书，原告关于工伤的诉请没有事实依据，请求不予支持。二、原告诉求的2011年11月份住院及其后三个月病假，被告已经按照当时原告平均月工资计算病假工资支付，且原告的该向请求已经超过仲裁时效；原告诉求2014年5月份工资，因原告的受伤未被依法认定为工伤，其住院和休息期间只能按照被告规章制度的规定中病假工资标准发放；2014年8月份工资，原告因”住院取钢板”为由，向被告借款人民币5000元，其借款作为8月份工资的抵扣不存在未予支付的情况；原告2013年12月之前担任客服部工程助理，享有部门业务提成，2014年9月已经发放了该期间全部提成工资人民币8754元，原告于2013年12月1日调岗后不享有客服部业务提成，请求驳回原告关于提成的诉请。三、原告诉请存在计算错误，根据劳动法规定，被告应支付经济补偿金人民币31377元，计算基数是原告离职之前12个月平均工资。综上，请求依法驳回原告的各项诉讼请求。

本院经审理查明：

一、原告于2009年2月9日入职被告，最后一份劳动合同期限自2013年2月8日至2016年2月7日止，合同约定：原告的工作岗位为客服部助理，月工资包含正常时间内工资每月人民币1600元＋固定加班工资＋加班工资＋绩效工资＋津贴补贴，被告每月25日发放工资。原告在职期间，被告为原告购买了包括工伤保险在内的社会保险。

二、原告主张，其于2011年11月4日在被告组织的篮球训练课上受伤，后被告拒绝为原告做工伤认定，原告于2012年9月14日向深圳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，社保机构要求《工伤认定申请表》上必须有被告盖章才能做工伤认定，被告拒绝盖章，致使原告受伤无法认定为工伤，被告应按工伤保险待遇支付原告相关费用，原告并提供单位组织活动证明、个人工伤情况说明、请假条、工伤认定申请表、证人证言、病历、疾病诊断证明书、医疗费发票、司法鉴定意见书及发票予以佐证。被告对个人工伤情况说明、请假条、工伤认定申请表、证人证言、医疗费发票、司法鉴定意见书及发票不予认可；对单位组织活动证明真实性予以认可，但认为其中的公章是原告于2014年7月补盖的；对病历及疾病诊断证明书真实性予以认可，但认为原告是参加自发组织的活动意外受伤。被告主张，原告是在参加员工自发组织的活动中意外受伤，不属于工伤，且根据法律规定，即使用人单位不盖章，受伤员工及其家属也可以申请进行工伤认定，原告受伤未经工伤认定，依法不能享受工伤的相关待遇，并提供社保清单及盖公章申请予以佐证。上述社保清单证明被告已为原告购买工伤保险。原告对上述证据的真实性予以认可，但认为上述证据恰好证明被告没有在规定的时间内为原告申请工伤加盖公章。

三、原告主张其每月工资为基本工资人民币4500元＋提成工资，月均工资人民币7234元，原告因伤在2014年5月住院及休息共12天，被告发放的2014年5月工资不足额，且未发放2014年8月工资人民币3970.04元。被告主张，原告基本工资是人民币4500元/月，原告因伤在2014年5月休病假，被告按病假工资标准足额支付了原告2014年5月的工资，原告曾向被告借款人民币5000元，原告2014年8月工资均用于抵扣借款，为支持其主张，被告提交了2014年5、8月工资条、2张借款单、2011年1月至2014年8月工资支付银行流水予以佐证。其中2014年5月工资条显示原告工资人民币1887.10元，2014年8月份工资人民币3970.04元；借款审批单记载原告于2014年5月6日以”由于参加公司组织篮球运动，住院取钢板”为由，向被告借款人民币5000元，预计还款日期为2014年6月8日。原告对2014年5、8月工资条、借款单、工资支付银行流水的真实性予以确认，原告认为被告提供的证据不能证明原告的真实收入情况，原告向被告借款系因治疗工伤，该项借款不能以2014年8月份工资进行抵扣。

四、原告当庭确认其诉讼请求中的2013年8月至2014年8月工资差额为2013年12月之前的提成工资，原告主张在调任工程部之前每月均有提成工资，提成比例为完成业务量的20％，被告仅支付2013年12月之前的部分提成工资，另有一单由原告维护的项目未支付提成工资，为支持其主张，原告提交了2013年7月至2014年6月提成工资详情单3份及信息科技中心安防系统维修保养合同予以佐证。上述提成工资详情单中有两份为原告个人整理的打印件，一份为加盖被告公章的提成业务信息，根据该份提成业务信息的记载，被告向原告发放的2013年8－12月的提成工资中未包含深圳市友银信息科技有限公司的项目维护提成，已发放的提成中提成金额与利润的比例为20％左右。上述维修保养合同系深圳市友银信息科技有限公司与被告签署，被告方联系人为本案原告，合同服务期自2013年6月24日起为十个月，深圳市友银信息科技有限公司每5个月支付维护服务费人民币24250元。被告对原告提交的为打印件的提成工资单及维修保养合同不予认可，对加盖了被告公章的提成业务信息予以认可。被告主张原告应享的业务提成比例为2％，2013年12月之前的提成工资人民币8754元已在2014年9月1日一并予以支付，被告收到深圳市友银信息科技有限公司的业务回款时原告已经调离原工作岗位，依照公司规定不满足发放提成的条件，该单业务的提成由接收原告工作的人享有，原告于2013年12月1日被调至工程部，其在工程部的工资结构不包括提成工资，被告并提供客户部薪酬与绩效考核制度及2013年8至12月提成支付凭证予以佐证。上述提成支付凭证显示被告于2014年9月1日以转帐方式向原告支付提成工资人民币8754元。原告认为薪酬与绩效考核制度未经工会讨论，且未向原告进行公示，对真实性不予认可，对提成支付凭证予以认可，但认为被告未足额发放提成工资。

五、2014年8月28日，原告以被告不为其办理工伤认定，拖欠工资为由，要求解除劳动关系。

六、因本案劳动争议，原告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年10月23日做出深罗劳人仲案（2014）4722号仲裁裁决书，裁令：1、被告支付原告2014年5月工资差额人民币1837.02元。2、被告支付原告经济补偿金人民币31377元。3、驳回原告其他仲裁请求。原告不服，在指定期限内诉至法院，请求判如所请。

以上事实，有劳动合同、加盖被告公章的提成业务信息单、维修保养合同、拖欠工资解除劳动关系的告知书、工资表、借款单、提成支付凭证、社保清单、仲裁裁决书及当事人庭审陈述为证，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动争议案件。原、被告之间存在劳动关系，依法应受劳动法律法规的保护和约束。关于原告的各项诉讼请求，本院的处理意见如下：

一、与工伤有关的诉讼请求。本院认为，被告已为原告购买工伤保险，不属于应由人民法院进行工伤认定的情形，原告要求工伤待遇，依法应当提交具有法律效力的工伤认定书和劳动能力鉴定结论，而原告受伤未经相关部门认定为工伤，故原告有关伤残补助金、伤残就业补助金、医疗补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、评残费、检查费、医疗费等工伤待遇的仲裁请求，没有事实依据，本院不予支持。

二、2014年5月工资差额。因原告所受损伤未被依法认定为工伤，故原告在2014年5月住院和休息12天的工资应按病假工资标准予以支付，原告2014年5月应得工资为人民币3724.12元（4500元/月÷21.75天×12天＋4500元/月÷21.75天×10天×60%），被告已经支付人民币1887.10元，还需向原告补足人民币1837.02元。

三、2014年8月工资差额。因原告所受损伤未被认定为工伤，其于2014年8月住院取钢板的医疗费用不应由被告承担，原告以借款方式向被告借取的医疗费用应予以偿还，被告以原告2014年8月工资进行抵扣并无不当，对原告要求被告支付2014年8月份工资的诉讼请求，本院不予支持。

四、提成工资。本院认为，原告作为深圳市友银信息科技有限公司与被告之间的维修保养合同中约定的工作人员，应享受其在工程部任职期间已经完成的工作任务的业务提成，原告在该份合同实施的第6个月起被调往工程部，根据该份合同约定，深圳市友银信息科技有限公司每5个月支付维护费人民币24250元，故深圳市友银信息科技有限公司支付的第一笔维修保养费用应由原告享受业务提成。被告主张原告应当享受的提成比例为2％，但结合被告已经实际支付的原告在2013年8－12月份的业务量与提成工资的比例，原告应当享受的提成比例为20％。被告应当向原告支付深圳市友银信息科技有限公司维修保养业务的前5个月的提成工资人民币4850元（24250元×20％）。

五、解除劳动合同的经济补偿金。本院认为，被告拖欠支付原告提成工资，原告以此为由要求解除劳动关系，被告应依法支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动合同解除前12个月原告的月平均工资为5634元[（4500元/月×12个月＋8754元＋4850元）÷12个月]，被告应当向原告支付的经济补偿金为人民币33804元（5634元/月×6个月）。

综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十七条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告深圳市仁用电子系统有限公司应自本判决生效之日起三日内支付原告江某2014年5月份工资差额人民币1837.02元。

二、被告深圳市仁用电子系统有限公司应自本判决生效之日起三日内支付原告江某提成工资人民币4850元。

三、被告深圳市仁用电子系统有限公司应自本判决生效之日起三日内支付原告江某解除劳动合同的经济补偿金人民币33804元。

四、驳回原告江某的其他诉讼请求。

如果被告深圳市仁用电子系统有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币5元，由被告深圳市仁用电子系统有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

代理审判员　　李春颖

二○一五三月二十二日

书　记　员　　曹　琼