莱芜市宏兴建设工程有限公司、日照市岚山区赐富五金建材经销处买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁11民终808号

上诉人（一审被告）：莱芜市宏兴建设工程有限公司，住所地莱芜市钢城区黄庄镇西冶村，统一社会信用代码913712037871692554。

法定代表人：王子祯，总经理。

委托诉讼代理人：杨建喜，山东棋山律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：日照市岚山区赐富五金建材经销处，住所地日照市岚山区安东卫街道仁家村。

经营者：汪娜，女，1984年9月15日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

委托诉讼代理人：王丽丽，山东德与法律师事务所律师。

一审被告：崔选波，男，1974年1月11日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

上诉人莱芜市宏兴建设工程有限公司因与被上诉人日照市岚山区赐富五金建材经销处、一审被告崔选波买卖合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

莱芜市宏兴建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由日照市岚山区赐富五金建材经销处负担。事实和理由：1.莱芜市宏兴建设工程有限公司与日照市岚山区赐富五金建材经销处不成立买卖合同关系。一审时，日照市岚山区赐富五金建材经销处提交的买卖合同是崔选波签订的，崔选波在购货方签字，而莱芜市宏兴建设工程有限公司的盖章没有出现在应当盖章的地方。涉案合同履行相对方不是莱芜市宏兴建设工程有限公司，日照市岚山区赐富五金建材经销处将涉案木胶板送给了崔选波，崔选波打的收到条。2.木胶板是施工辅助材料，由施工人员自行提供，可以被重复利用。一审时，崔选波认可涉案材料使用完毕已经由其运出施工场地，故应当由崔选波自己付款。3.崔选波属于无权代理。崔选波不是莱芜市宏兴建设工程有限公司的员工，没有获得莱芜市宏兴建设工程有限公司的授权，也没有以莱芜市宏兴建设工程有限公司的名义从事过相关活动，其行为属于无权代理，不构成表见代理。日照市岚山区赐富五金建材经销处在签订合同后没有和莱芜市宏兴建设工程有限公司进行确认，也没有催促莱芜市宏兴建设工程有限公司付款，由于其存在过错，致使莱芜市宏兴建设工程有限公司对崔选波的付款超出了工程款数额，故日照市岚山区赐富五金建材经销处不是善意第三人，是有过错的，其应当向崔选波追讨欠款。

日照市岚山区赐富五金建材经销处答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

崔选波未答辩。

日照市岚山区赐富五金建材经销处向一审法院提出诉讼请求：判令莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波连带偿还材料款及违约金共计28万元（违约金以200740元为基数按日违约金3‰自2017年4月27日至实际还款日，其中至起诉之日共计79260元）；诉讼费用由莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波承担。事实和理由：日照市岚山区赐富五金建材经销处从事建筑模板销售。2017年2月25日，日照市岚山区赐富五金建材经销处与莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波签订购销合同，由日照市岚山区赐富五金建材经销处供应木胶板。日照市岚山区赐富五金建材经销处按照约定供应了相应的货物，自2007年2月至2017年3月26日货款合计200740元。莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波一直未按时付款。

崔选波一审辩称：崔选波不是本案适格主体，崔选波作为莱芜市宏兴建设工程有限公司的项目经理，受莱芜市宏兴建设工程有限公司的委托购买了相关材料，涉案材料款均经莱芜市宏兴建设工程有限公司予以认可，应当由莱芜市宏兴建设工程有限公司承担。

莱芜市宏兴建设工程有限公司一审辩称：莱芜市宏兴建设工程有限公司与日照市岚山区赐富五金建材经销处没有签订木胶板买卖合同，也没有委托他人签订木胶板买卖合同。日照市岚山区赐富五金建材经销处没有向莱芜市宏兴建设工程有限公司提供木胶板，也没有向莱芜市宏兴建设工程有限公司催要货款，莱芜市宏兴建设工程有限公司不应承担付款义务。日照市岚山区赐富五金建材经销处起诉莱芜市宏兴建设工程有限公司主体不适格，同时违约金的约定过高，其要求的数额明显违反法律规定。崔选波已就材料款向莱芜市宏兴建设工程有限公司提起诉讼，正在日照市岚山区人民法院审理中，说明莱芜市宏兴建设工程有限公司不是适格主体，本案买卖合同的当事人是日照市岚山区赐富五金建材经销处与崔选波。

一审法院经审理认定事实如下：2017年2月25日，日照市岚山区赐富五金建材经销处作为“供货方”与“购货方”莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波签订《建筑模板木材及竹胶板购销合同》一份，约定：由日照市岚山区赐富五金建材经销处供应木胶板（单价48元、数量以现场签收的收款收据实际数量为准）；供货方按照购货方要求，分批次供货给购货方，购货方必须提前3-5天向供货方下订单订货，否则造成的损失由购货方承担；付款方式：自供货之日起，途中无论累加几次都按第一批供货日期算起，在30日内以现金形式一次性付清货款，如遇特殊情况（建设方付款拖后）的前提下，购货方付款延期3-5天，供货方予以理解。超出延期天数视为违约并承担违约责任，则从违约之日起每日向供货方支付所欠货款总额的3‰作为逾期还款违约金，合同约定的施工地点为日照山钢鲁碧新材料120万吨微粉生产线。该合同由崔选波签字并加盖莱芜市宏兴建设工程有限公司公章。

合同签订后，日照市岚山区赐富五金建材经销处依约履行了发货义务，其中2017年2月25日货款为28660元、2017年2月27日货款为43200元、2017年3月3日货款为43200元、2017年3月10日货款为71280元、2017年3月26日货款为14400元，以上货款合计200740元。日照市岚山区赐富五金建材经销处提交了收款收据五张，均由崔选波签字确认。

另查明，莱芜市宏兴建设工程有限公司承包位于日照市岚山区山钢工地的日照鲁碧新材料科技有限公司120万吨微粉生产线工程，莱芜市宏兴建设工程有限公司与案外人侯永彬系借用资质关系。2017年2月23日，案外人侯永彬与崔选波签订《转包协议》一份，双方就上述工程转包事宜达成协议，侯永彬将上述工程的全部事宜转包给崔选波全权负责，崔选波负责与发包方结算工程款，每次结算工程款应扣除2%作为报酬付于侯永彬（不含宏兴公司管理费和税金），工程的人工费、材料费及其他相关费用由崔选波全部承担，张伟的人工费归侯永彬发放。

2017年2月25日，崔选波到日照市岚山区赐富五金建材经销处购买木胶板，其向日照市岚山区赐富五金建材经销处出具并交付加盖莱芜市宏兴建设工程有限公司公章的营业执照和组织机构代码证，并在购销合同上加盖莱芜市宏兴建设工程有限公司公章。日照市岚山区赐富五金建材经销处称崔选波系代表莱芜市宏兴建设工程有限公司购买木胶板，其虽然未看到莱芜市宏兴建设工程有限公司出具的授权委托书，但购销合同加盖了莱芜市宏兴建设工程有限公司的公章，并有盖有公章的营业执照和组织机构代码证相证明。日照市岚山区赐富五金建材经销处认为合同的购买方为莱芜市宏兴建设工程有限公司，要求崔选波承担连带责任的依据为崔选波购买木胶板时曾口头承诺按时付款。

崔选波诉莱芜市宏兴建设工程有限公司建设工程合同纠纷[案号：(2017)鲁1103民初2957号]一案已在一审法院立案受理，崔选波主张莱芜市宏兴建设工程有限公司支付工程款130余万元（其中包括租赁费与材料费779600元），莱芜市宏兴建设工程有限公司辩称已超付工程款，该案尚在审理过程中。崔选波与莱芜市宏兴建设工程有限公司之间关于工程款如何结算以及材料款由谁支付并无书面约定。崔选波称，其借用莱芜市宏兴建设工程有限公司资质进行施工，只负责施工，材料费由莱芜市宏兴建设工程有限公司负责支付，大部分材料由莱芜市宏兴建设工程有限公司直接提供，有些材料由其本人负责购买，莱芜市宏兴建设工程有限公司付款。另外，崔选波陈述其通过工程量支款，工程量由现场量方确定，由莱芜市宏兴建设工程有限公司验收付款。莱芜市宏兴建设工程有限公司称，崔选波通过侯永彬报工程量，公司验收后付款。对于材料费，公司只负责提供施工中用的主材，如钢筋、混凝土等，而本案的材料费并不是建设工程施工中所谓的材料费，木胶板是施工用的周转性材料，应由施工方自行供应。另外莱芜市宏兴建设工程有限公司还陈述，材料费由公司出，但公司按材料每方多少钱付给施工方，公司对施工方的具体购买数量、费用、供货方都不清楚。

一审法院认为：涉案《建筑模板木材及竹胶板购销合同》有崔选波的签字和莱芜市宏兴建设工程有限公司的公章，莱芜市宏兴建设工程有限公司对盖章的真实性有异议，但未在指定期限内递交鉴定申请，对莱芜市宏兴建设工程有限公司关于“未在合同上盖章”的辩称不予采纳，上述购销合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效。日照市岚山区赐富五金建材经销处已经依约履行了发货义务，莱芜市宏兴建设工程有限公司应履行相应的付款义务。本案争议的焦点为莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波应如何承担付款义务。对于该焦点问题，作如下评述：

一、莱芜市宏兴建设工程有限公司应对日照市岚山区赐富五金建材经销处履行付款义务。公章系法人的象征，系其真实意思表示的凭证，莱芜市宏兴建设工程有限公司应对自己的盖章行为负责。莱芜市宏兴建设工程有限公司陈述“材料费由施工方即崔选波负责”，与其在合同上盖章的行为相矛盾，崔选波在购买木胶板时加盖了莱芜市宏兴建设工程有限公司的公章，并出示盖有莱芜市宏兴建设工程有限公司公章的营业执照和组织机构代码证，足以让日照市岚山区赐富五金建材经销处相信莱芜市宏兴建设工程有限公司为购销合同的购买方。另外，日照鲁碧新材料科技有限公司120万吨微粉生产线工程确由莱芜市宏兴建设工程有限公司承包建设，而购销合同亦明确记载木胶板用于上述工程，莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波的违法分包行为系其内部关系，日照市岚山区赐富五金建材经销处作为善良且无过失的第三人，莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波的内部约定不足以对抗善意第三人，莱芜市宏兴建设工程有限公司应承担相应的付款义务。

二、崔选波应否对日照市岚山区赐富五金建材经销处主张材料款承担连带清偿责任。莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波之间并未对材料款如何支付作出书面约定，而崔选波与侯永彬之间的协议不能当然适用于莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波。莱芜市宏兴建设工程有限公司称材料费由公司支付给施工方，莱芜市宏兴建设工程有限公司对施工方的购买情况不了解。首先该辩称与其在购销合同上盖章的行为相矛盾，另外在一审法院受理的（2017）鲁1103民初2957号案件中，崔选波向莱芜市宏兴建设工程有限公司主张租赁费与材料费779600元，该案尚未有终审判决，关于莱芜市宏兴建设工程有限公司、崔选波之间的工程款结算尚无定论。在本案中日照市岚山区赐富五金建材经销处亦主张莱芜市宏兴建设工程有限公司为合同的相对方，崔选波系代表公司购买，日照市岚山区赐富五金建材经销处要求崔选波承担连带责任依据不足。莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波的违法分包关系对日照市岚山区赐富五金建材经销处而言系内部关系，莱芜市宏兴建设工程有限公司可待（2017）鲁1103民初2957号案件终审判决后，视情况行使追偿权，本案不对莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波的债权债务关系作出定性。

对于日照市岚山区赐富五金建材经销处主张的违约金，日照市岚山区赐富五金建材经销处与莱芜市宏兴建设工程有限公司约定的违约金计算方式明显过高，超过日照市岚山区赐富五金建材经销处损失的百分之三十，可以认定为过分高于造成的损失，应当适当减少，酌情调整为以欠款数额为基数，在中国人民银行同期人民币贷款基准利率基础上上浮50%确定违约金数额。合同约定供货后30日内以现金付清，日照市岚山区赐富五金建材经销处要求从最后一次供货2017年3月26日后一个月开始计算违约金，该主张未超出合同约定的违约金起算时间，予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：一、莱芜市宏兴建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给日照市岚山区赐富五金建材经销处货款200740元及逾期付款违约金（以200740元为基数按中国人民银行同期人民币贷款基准利率基础上上浮50%从2017年4月27日起计算至实际给付之日）；二、驳回日照市岚山区赐富五金建材经销处其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由日照市岚山区赐富五金建材经销处负担500元，莱芜市宏兴建设工程有限公司负担5000元。

二审中，莱芜市宏兴建设工程有限公司提交日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103民初2957号之一民事裁定书一份，在该案中崔选波撤回对莱芜市宏兴建设工程有限公司的诉讼，拟证实崔选波认可莱芜市宏兴建设工程有限公司已经足额支付了工程款。日照市岚山区赐富五金建材经销处质证称，对该证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能证明莱芜市宏兴建设工程有限公司已支付了涉案货款，至于莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波之间的约定，对日照市岚山区赐富五金建材经销处不产生约束力。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据一审时莱芜市宏兴建设工程有限公司与崔选波的陈述，能够确认莱芜市宏兴建设工程有限公司承包了日照鲁碧新材料科技有限公司120万吨微粉生产线工程，将部分工程分包给了案外人侯永彬，侯永彬又转包给崔选波。崔选波到日照市岚山区赐富五金建材经销处购买木胶板时，向日照市岚山区赐富五金建材经销处出具并交付加盖莱芜市宏兴建设工程有限公司公章的营业执照和组织机构代码证，并在购销合同上加盖莱芜市宏兴建设工程有限公司公章。基于上述表象，日照市岚山区赐富五金建材经销处在善意、无过失的情况下签订涉案买卖合同，结合涉案买卖合同的签订、供货均在涉案工程施工期间，送货地点亦在涉案工地现场以及货物实际使用于涉案工程，日照市岚山区赐富五金建材经销处有理由相信崔选波系代表莱芜市宏兴建设工程有限公司并以该公司名义与其发生买卖合同业务关系，其已经尽到了合理的注意义务，主观上善意并无过失，故一审判令莱芜市宏兴建设工程有限公司承担付款义务并无不当。莱芜市宏兴建设工程有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处分得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5500元，由上诉人莱芜市宏兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐玉国

审判员　　韩文卓

审判员　　李晓艳

二〇一九年六月十一日

书记员　　王　涛