某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终2179号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年4月10日生，壮族，住东兰县。

上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月24日生，壮族，住东兰县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：黄忠东，广西桂兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西巴马明天旅游产业开发有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县寿乡大道81号（五楼1号），统一社会信用代码91451227310292512Y。

法定代表人：曾为民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黎天甫，广西都维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夯实建设集团有限公司，住所地广西南宁市青秀区云景路29号美泉1612A15号楼1901号，统一社会信用代码91450100MA5KE1E53W。

法定代表人：郭锦芳，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：黎建业，广西悦昂律师事务所律师。

原审第三人：黄显贵，男，1975年3月1日生，壮族，住巴马瑶族自治县。

上诉人**、***因与被上诉人广西巴马明天旅游产业开发有限公司（以下简称明天公司）、夯实建设集团有限公司（以下简称夯实公司）、黄显贵建设工程施工合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2021）桂1227民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、***上诉请求：撤销一审判决，改判支持该案**、***的上诉请求事项，并判决黄显贵对明天公司、夯实公司仍拖欠的工程劳务费用承担连带偿付的民事责任（二审庭询中，**、***明确其上诉请求为：撤销一审判决，改判夯实公司、明天公司连带支付工程款2776906.72元。**、***还申请撤销关于黄显贵承担连带责任的上诉请求，本院对该撤销申请予以准许）。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，涉案工程是**、***和黄显贵合伙完成，虽然本案分包合同没有法律效力，但**、***和黄显贵是涉案工程的实际施工人。其次，三人合伙共同完成了500余万元的工程量。一审未审查核实该500余万元工程劳务费用、260万元结算款项和1448800元的相互关系，请求二审予以查清。第三，即便涉案分包合同的签订与明天公司没有太多关联，但明天公司负有审核或监管主体责任，应当在本案承担过错责任。第四，夯实公司明知黄显贵没有资质仍与其签订口头合同，应承担造成合同无效的全部过错责任。夯实公司虽然登记为法人，但受明天公司的实际控制，明显丧失了法人的独立意志，表现为工程的项目经理杨中良利用内部信源挂靠有资质的建筑公司承揽工程项目，再以口头协议形式分包工程。第五，一审以《土石方工程结算单》认定本案工程量为260万元依据不足，未听取**、***的意见。2019年3月6日广西至佳建设工程咨询有限公司编制的《（巴马仁乡洞天福地项目：项目部基础、道路工程）工程结算单》载明工程造价是200500.85元，《（巴马仁乡洞天福地项目：土石方工程）工程结算单》载明工程造价是495415129元，两项总和是5154653.14元，这才是**、***、黄显贵三人合伙在涉案工程中应得的劳务费用总额。黄显贵和杨中良签订仅260万元工作量的结算单，存在共同欺骗**、***的嫌疑。再者，**、***对后续催款状况几乎一无所知，从来没有真正接触到杨中良和夯实公司的其他头面人物。综上，一审认定事实不清甚至错误，导致了判决错误。二、一审运用证据错误。一审关于本案工程分包合同无效，但《土石方工程结算单》有效的认定错误。《土石方工程结算单》不能作为定案依据，因为该结算单没有第一时间告知**、***知晓，黄显贵和杨中良共同在隐瞒**、***的情况下签订结算单没有事实依据支撑。黄显贵与杨中良签订结算单的行为严重损害了**、***的合法利益。**、***未追认上述结算行为，该结算行为对**、***和黄显贵的三人合伙不产生效力。**、***提交的2019年3月6日广西至佳建设工程咨询有限公司编制的工程结算书应当作为涉案欠款的定案依据，一审否定其真实性、合法性错误。**、***委托的咨询公司具有资质，评估过程和结果并无不当。明天公司和夯实公司如不认可，则应申请司法鉴定。一审未依职权或依申请启动评估程序错误。本案存在施工过程中形成的大量原始材料，黄显贵与杨中良没有依据这些材料进行结算，206万元结算单虽是杨中良和黄显贵的真实意思表示，但违反了相关法律规定，虽已履行但应确认无效。**、***对该结算行为此没有提出异议的原因是他俩一直不知情，不存在明知却不提出异议的情形，不能视为**、***对此260万元结算单的认可。260万元结算单由于没有**、***的事后追认而无效，对**、***没有约束力，不能作为三人合伙完成分包获取最终工程款的依据。一审认为**、***的举证不能证实其诉讼请求故应当驳回。**、***提交的经济签证等施工原始书面材料等证据形成了完全闭合的证据链，证实明天公司、夯实公司尚拖欠**、***的劳务费用，故一审认定证据存在严重错误。三、一审适用法律错误。法律虽有硬性规定，但在具体司法实践中应考虑适用法律的灵活性。本案的特殊之处是杨中良与黄显贵结算260万元工程款缺乏依据。一审机械适用法律，没有体现“保持原则前提下的灵活机动性”，在明知依据法律规定裁判会导致实体处理不当的情况下，仍驳回**、***的诉讼请求，将怂恿类似的违法犯罪行为发生。四、《中华人民共和国民法通则》已废止，一审适用该法错误。五、杨中良与黄显贵签订的《土石方工程结算单》没有任何数据及事实作为依据，一审认定该结算单有效错误。六、一审程序违法，该院在开庭后又单独询问黄显贵，相关询问笔录属于证据，一审未让其他当事人质证。综上，一审认定事实与客观事实不相符，运用证据错误，未认真听取**、***的陈述，由此导致判决错误。请求二审判如所请。

明天公司辩称，一审适用法律正确，证据采信恰当，认定事实清楚。明天公司将案涉工程发包给夯实公司不存在过错。突破合同相对性的前提是明天公司尚欠工程款，但明天公司与夯实公司之间的合同仍在履行中，故明天公司没有义务承担责任。**、***诉请明天公司承担连带责任没有事实和法律依据，应予驳回。黄显贵是本案第三人，一审庭审时其未到庭，一审庭后对其补充询问，符合程序。

夯实公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，**、在***没有新证据的情况下，应驳回上诉，维持原判。二、**、***的上诉请求不明确，是没有涉及实体权利的上诉请求，二审应不予审理明天公司和夯实公司应否承担责任的问题。三、**、***提交的《民事上诉状》“事实和理由”部分毫无观点表达，纯属情绪表达。明天公司将本案工程发包给夯实公司，夯实公司将劳务分包给黄显贵，明天公司和夯实公司完全不知道**、***的存在，夯实公司已将本案劳务款向黄显贵支付完毕。**、***如对黄显贵的执行合伙事务的行为不满，应向黄显贵追偿。四、本案属**、***和黄显贵恶意串通诉讼，属于虚假诉讼。五、根据民法典时间效力的相关规定，一审不适用民法典正确。六、黄显贵与杨中良达成的结算单真实有效，对双方具有法律约束力，**、***认为该结算单不具备法律约束力错误。七、一审对黄显贵进行询问，属法院依职权调查核实本案事实，是基于自由裁量权的行为而非证据行为。综上，请求二审查明事实后依法公正判决，打击虚假诉讼行为。

黄显贵述称，事情都是其去做，结算的时候其与杨中良签订260万元结算单是考虑到夯实公司资金方面的问题，为了尽快得款，黄显贵才签了260万元结算单。

**、***向一审法院起诉请求：1.明天公司、夯实公司连带支付尚拖欠**、***的劳务费共计2554652元，并支付自工程竣工之日（以2019年3月6日为起算时间）起至起诉之日（暂计算至2021年3月30日止，以后另行计算）止的银行贷款利息（利率以中国人民银行发布的同期商业银行贷款基准利率即年利率4.35%计算）计为222254.72元，前述两项共计2776906.72元；2.本案诉讼费、保全费用、保函费用由明天公司、夯实公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月18日，明天公司与夯实公司签订《建设工程施工合同》，约定：明天公司将巴马仁乡洞天福地酒店售楼部项目施工总承包给夯实公司，承包范围包括建筑、给排水、电气、消防及人防工程、弱电工程等施工图纸、设计变更、招标文件、答疑文件等施工范围内的全部工作内容，承包方式为包工包料。之后，夯实公司的项目经理杨中良将上述项目的土石方（包括售楼部的基础、道路）分包给黄显贵施工。2018年8月1日，黄显贵（甲方）与**、***（乙方）签订《洞天福地工程合作协议书》，约定：一、甲方将洞天福地土石方、市政工程和乙方进行合作，由乙方出资，负责项目管理，乙方占总利润的67%股份，甲方不出资，负责签订、收款工作，占33%股份。二、本合作协议期即土石方、市政工程施工合同期满全部尾款收回完协议自动失效。三、甲方双方合作期间盈利或亏损各自按比例分配。协议还对资金支出等事项进行了约定。协议签订后，**、***组织人员、机械设备进场施工，并于2019年7月施工完毕。期间，夯实公司向黄显贵分三期支付工程进度款1488800元，**、***自称上述款项中，***收到570500元，374156元支付给工人的工资，黄显贵拿了544144元工程款。2019年7月18日，黄显贵与夯实公司的项目经理杨中良达成《土石方工程结算单》，内容为：洞天福地景区酒店基坑土石方工程、原售楼部位置的土石方，包括土方，石方，及项目部所有临时调用挖机，炮机所做台班，总结算金额为260万元整。落款为广西夯实建筑工程有限公司洞天福地景区酒店公寓项目部。杨中良、黄显贵在结算单上签字按手印表示同意。**、***、黄显贵确认夯实公司已将260万元中扣除原来已支付的1488800元外的1111200元支付给黄显贵。一审庭审时，黄显贵明确表示，同意**、***代表合伙向本案的明天公司、夯实公司主张剩余的工程款，黄显贵与**、***之间的合伙问题另外解决。**、***于2021年5月12日向一审法院提起本案诉讼。

一审法院认为：一、关于夯实公司是否为本案适格被告的问题。明天公司将巴马仁乡洞天福地酒店售楼部项目施工总承包给夯实公司，夯实公司的项目经理杨中良又代表夯实公司将其中土石方部分工程分包给黄显贵，黄显贵又因资金缺乏，与**、***协商合伙施工土石方部分工程。在工程施工完工后，**、***以夯实公司尚欠工程劳务费为由向法院提起诉讼。夯实公司是案涉工程工程款的支付主体，与本案有利害关系，且**、***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，故夯实公司是本案的适格主体。二、关于本案的各方当事人间存在何种法律关系、效力如何的问题。根据第一点的分析，明天公司、夯实公司、黄显贵之间是建设工程施工合同关系，黄显贵与**、***之间是合伙关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”夯实公司将巴马仁乡洞天福地酒店售楼部项目中的土石方部分工程分包给没有建设工程施工资质的黄显贵，违反法律、行政法规的强制性规定，故夯实公司与黄显贵之间的建设工程施工合同关系无效。三、关于本案案由如何确定的问题。根据**、***向一审提交的起诉状以及庭审陈述可知，**、***以明天公司、夯实公司尚欠工程劳务费2554652元为由，向一审提起本案诉讼。同时，庭审时黄显贵也明确表示，同意**、***代表合伙向本案的明天公司、夯实公司主张剩余的工程款，黄显贵与**、***之间的合伙问题另外解决。故本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。明天公司、夯实公司关于本案案由应为合伙纠纷的主张，一审不予采纳。四、关于**、***的诉请是否有事实和法律依据的问题。第一，黄显贵与夯实公司项目经理杨中良经结算确认土石方工程款为260万元，夯实公司根据杨中良与黄显贵的结算，已经支付了260万元的工程款给黄显贵。第二，黄显贵与夯实公司结算行为，其效力及于**、***，对**、***具有约束力。理由如下：一是《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”；二是**、***与黄显贵签订的《洞天福地工程合作协议书》约定黄显贵负责签订合同、收款等事务。黄显贵与夯实公司签订工程结算书属于履行合伙内部约定的由黄显贵负责的合伙事务的行为，对全体合伙人具有约束力；三是案涉项目的“土石方工程”是黄显贵从夯实公司分包，涉及项目合同签订、款项收取、沟通联系等工作，均是黄显贵与夯实公司对接。对于夯实公司而言，黄显贵才是合同相对人。据上，黄显贵与夯实公司的结算行为对全体合伙人具有约束力，夯实公司已经按照双方结算确定的全部工程款260万元支付给黄显贵，故**、***关于请求明天公司、夯实公司连带支付工程劳务费及利息共计2776906.72元的主张，没有事实和法律依据，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**、***的诉讼请求。案件受理费29014元，由**、***负担。

二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、对一审判决关于“工作完成后，夯实公司申请广西至佳建设工程有限公司对两项工作的完工工作量进行结算，广西至佳建设工程有限公司出具结算书，两项工程总造价5154653.14元。”的认定，二审庭询中，**、***、夯实公司均主张不是夯实公司申请该结算，同时，**、***自认是其申请该结算，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院确认申请广西至佳建设工程有限公司对两项工作的完工工作量进行结算的是**、***。

二、夯实公司对一审认定的“协议签订后，二原告组织人员、机械设备进场施工，并于2019年7月施工完毕。”有异议，认为黄显贵为实际施工人，其与杨中良直接对接，夯实公司在施工现场从未知悉过**、***进场施工，也未见**、***组织人员、机械设备进场施工。对此本院认为，黄显贵和夯实公司项目经理杨中良对本案劳务分包工程进行结算，足以推定本案劳务分包工程已施工完毕；在**、***、黄显贵的三人合伙中，谁具体负责组织人员、机械设备进场施工属合伙体的内部关系，与本案实体处理无关，故本院变更一审的前述认定为“涉案工程的土石方工程于2019年7月施工完毕。”

一审认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审关于明天公司、夯实公司、黄显贵之间是建设工程施工合同关系，黄显贵与**、***之间是合伙关系的认定，以及关于夯实公司与显贵之间的建设工程施工合同无效的认定正确，本院予以确认。**、***上诉请求不成立，本院不予支持。理由如下：

第一，夯实公司和黄显贵签订的《土石方工程结算单》是双方对既存债权债务关系的结算与清理，为有效协议，对夯实公司和黄显贵具有法律拘束力；该结算协议签订于双方履行完毕建设工程施工合同之后，具有独立性，建设工程施工合同无效不产生该结算协议无效的法律后果。因此，对**、***关于该结算协议无效的主张，本院不予采纳。

第二，本案属《中华人民共和国民法总则》后、《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民法总则》并未规定废止《中华人民共和国民法通则》，且个人合伙在民法总则中没有规定，在民法通则中有规定，一审适用民法通则处理本案正确，故对**、***关于一审适用民法通则错误的主张，本院不予采纳。

第三，**、***、黄显贵签订的《洞天福地工程合作协议书》第一条约定黄显贵负责签订合同、收款等事务，故黄显贵与夯实公司签订结算协议属于履行合伙内部约定的由黄显贵负责的合伙事务的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款关于“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，黄显贵为执行合伙事务签订的《土石方工程结算单》，效力及于作为合伙人的**、***；该法律效力依法产生，不以**、***知情和追认为要件。因此，**、***以其不知情、为追认为由主张《土石方工程结算单》无效且对其没有法律约束力，本院不予采纳。

第四，在夯实公司已将《土石方工程结算单》约定的260万元劳务费用支付完毕的情况下，本案既存债权债务已结算与清理完毕。**、***以编制时间早于《土石方工程结算单》的两份《工程结算书》主张劳务费用应结算为5154653.14元并主张夯实公司、明天公司支付剩余劳务费用及相应利息，于法无据，本院不予采纳；同理，一审不予支持**、***的诉讼请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29015元，由**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年十二月七日

法官助理　黄奕通

书 记 员　陆佩姗

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。