某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018)粤13民终1763号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年3月16日出生，地址：广东省惠东县。

委托诉讼代理人：周燕枢，系广东邦瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1988年11月15日出生，地址：广东省。

委托诉讼代理人：廖宇威，系广东指针律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东嘉源建筑装饰工程有限公司，住所地：惠州市河南岸大石湖演达1路华阳大厦6楼A号-2。

法定代表人：周庶国。

委托诉讼代理人：吴华，广东凯扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：钟茂平，男，汉族，1979年1月21日出生，地址：广东省紫金县。

上诉人***因与被上诉人***、广东嘉源建筑装饰工程有限公司、钟茂平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人周燕枢、被上诉人***及其委托代理人廖宇威、被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司的委托代理人吴华、被上诉人钟茂平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初6966号民事判决；2、将本案发回重审或者依法改判本案事故损失由三被上诉人按份承担；3、判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在一审追加被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司、钟茂平为被告时，一审法院应行使释明权。一审法院未行使释明权，以一审原告未提出该项诉讼请求为由，不予处理，属于程序瑕疵；2、上诉人无需对一审原告***放弃诉讼请求的两被上诉人应承担的赔偿份额承担责任；3、被上诉人***系农村户口，打散工，应按照农村标准计算其伤残赔偿金；4、***主张支付被抚养人生活费没有事实与法律依据。

被上诉人***辩称：1、被上诉人***即使按2013年在惠城区购买社保时起算在惠城区工作，至起诉也在城镇工作超过一年了，被上诉人***已经提供了充分证据证明应按城镇居民标准计算相关赔偿；2、亲属证明真实。

被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司辩称：1、伤者与被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司不存在任何雇佣和劳动关系，伤者受上诉人监督管理，被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司对损失的发生无过错，不应承担赔偿责任；2、一审法院按照不告不理的原则作出本案判决，符合法律规定，请二审法院维持。

被上诉人钟茂平辩称：与一审意见一致。被上诉人钟茂平为小工，根据上诉人指示做工，没有责任，上诉人的工具和监管不好，没有检查、没有提供安全带等。

一审原告***向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告:1、剩余医药费5967.89元;2、护理费，本市从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天×住院(2天+14天+12天）=2800元;3、误工费，住院总计28天，第一次住院后医嘱全休3个月，第二次住院后医嘱全休2个月，共计178天，约定每日工资210元×总计178天=37380元；4,住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；5、交通费与住宿费1000元（酌定）；6、营养费3000元（酌定）；7、残疾赔偿金，原告在被告处务工已有一年以上，计算金额为150737.2元（城镇居民人均可支配收入37684.3元/年×20年×20%）；8、被抚养人生活费45520.93元(农村居民人均年生活消费支出12414.8元/年×20%×(16+3×2/3+1/3))；9、伤残鉴定费1800元;10、精神损害抚慰金30000元。原告的以上各项损失合计人民币281006元。

一审法院认定事实：2015年12月17日，被告广东嘉源建筑装饰工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《劳务施工承包合同》，约定由乙方承包德赛西威二期厂房装饰及照明工程；承包范围为包工、包施工质量、包工期、包施工设备、包安全、包二次搬运、包卫生清理；乙方应搞好施工现场的安全设施，防火、防盗等工作，要求施工人员必须购买保险，防止造成财产和人身伤害，反之负担由此而产生的一切费用；合同还就其他事项进行了约定。2015年11月起，被告***雇佣原告从事水电安装工作，双方按约定按210元计付报酬。2016年1月16日上午，原告与被告钟茂平在被告***承包的上述装饰工程安装防爆灯管时，被告钟茂平推着在脚手架（约4米高）上的原告随脚手架一起移动时，原告从脚手架上摔下受伤。事故发生后，原告被送至中信惠州医院治疗2天，产生医疗费1579.92元，由被告***在该院预交2000元，多交420.08元，由该院退还给了原告。后转至惠州第三人民医院治疗住院治疗，于2016年2月1日出院，共计住院14天，入院诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折；2、高胆红素血症，出院诊断为：1、勿弯腰负重，勿剧烈运动；2、继续腰围保护2个月，全休叁个月；3、出院带药：跌打七厘片3粒口服3次/日，双骨三子胶囊3粒口服3次/日，醋酸钙胶囊1粒口服1次/日，骨化三醇胶丸口服1次/日；4、定期复查，1次/月；5、有不适请随诊；6、低脂低嘌呤饮食。7、一年后骨折愈合后需回一审法院拆除内固定；8、住院期间陪护一人；9、出院后加强营养。原告该次治疗费产生医疗费69526.92元，由社保报销34059.71元，被告***垫付35467.21元。2017年3月27日，原告再次至惠州第三人民医院住院行内固定拆除术，于2017年4月8日出院，共计住院12天，出院诊断为：1、休息两个月，期间避免剧烈运动；2、不适随诊；3、出院带药：骨化三醇胶丸（罗盖全）0.25ug/粒×（14）0.25ug/粒P.oqd；醋酸钙胶囊0.6g/粒×（14）0.6gP.oqd。原告在该次治疗产生医疗费11115.99元，由社保报销5148.1元，原告自行垫付5967.89元。原告进行上述治疗，共产生医疗费82222.83元。原告垫付5967.89元，被告***支付了其中第一次、第二次住院医疗费合计37467.21元，其余由社保报销。此外，被告***还向原告支付人民币16000元。2017年5月12日，原告委托广东南天司法鉴定所河源分所对其伤残等级进行鉴定，该所于2017年5月16日作出粤南河[2017]临鉴字第256号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***的损伤构成玖级伤残。2017年7月12日，原告诉至一审法院，要求判如所请。庭审中，原告及被告***均自认其未取得水电安装工程的相关资质。原告称施工现场未予配备安全防护设备。被告***则认为其已履行安全教育及配备了安全防护设备供员工佩戴，并向一审法院提交了傅启权出具的《证人证言》一份以证明其主张。该证人证言称，原告摔伤系因其施工时未按照有关推动脚手架时脚手架上不能站人的操作规程操作，及未佩戴老板发放的安全帽、安全带等所致。另查，一审法院依被告***、广东嘉源建筑装饰工程有限公司申请，依法委托广东铭正法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行重新鉴定，该所于2017年10月23日作出粤铭正司鉴[2017]临鉴字第136号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***不慎摔伤致腰一椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位，构成九（IX）级伤残。再查，根据原告提交《房屋转让协议（合同）》、《收据》及由惠州惠城区江南街道下角居民委员会出具的《证明》显示，原告于2011年4月起在惠州惠城区江南街道下角村第六村民小组48号居住至今。原告***共育有子女二人，其中，钟某1于2012年10月4日出生，钟某2于2015年2月16日出生。原告***的父亲钟新奇（1956年10月15日出生）、母亲杨仕娥（1963年7月21日出生）共生育含原告在内子女三人。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，以及雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告为被告***提供劳务，双方约定按日计付报酬，双方形成雇佣关系。原告在为被告***分包的装饰工程项目安装防暴灯管时，从脚手架摔下受伤，被告***作为雇主，疏于工地管理和安全防范，对原告在提供劳务期间受伤所造成的合理损失，应当依法承担相应的民事责任。原告有长期安装水电工作的经验，其在安装灯管施工时，未能充分注意自身安全，在被告钟茂平移动脚手架时，疏于防范可能出现的安全风险，对本案事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。被告钟茂平在原告仍在脚手架上的情况下，移动约4米高的脚手架，未尽到安全注意义务，对本案事故的发生亦存在一定的过错，但根据法律规定，其应承担的赔偿责任，应由雇主即被告***承担。综合分析具体案情，原告因本次事故所造成的损失，酌情确定原告自负30%民事责任，被告***承担70%赔偿责任。被告广东嘉源建筑装饰工程有限公司将涉案工程发包给没有装修施工资质的被告***施工，理应与被告***承担连带赔偿责任，但原告并未提出该项诉讼请求，在本案中不予处理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对原告主张的经济损失，一审法院确认如下：1、医疗费，扣除社保已报销39207.81元，一审法院确认43015.02元；2、住院伙食补助费2800元（100元/天×28天）；3、营养费1000元（酌情）；4、护理费2800元（100元/天×28天）；5、误工费，误工时间，结合医嘱，确认178天，误工工资标准，因原告未提交证据证明其受伤前的工资收入情况，一审法院参照2016年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资62661元计算，确认为30982元（62661元/年÷12个月÷30天×178天）；6、残疾赔偿金150737.2元（37684.3元/年×20%×20年）；7、被扶养人生活费，原告主张45520.93元，未超出法律规定的标准，一审法院予以确认；8、精神损害抚慰金15000元（酌情）；9、鉴定费1800元；10、交通费500元（酌情）；以上各项合计294155.15元。原告的该损失由被告***承担70%的赔偿责任，即205908.6元。扣减被告***已垫付的53467.2元，被告***还应向原告支付赔偿款人民币152441.4元。综上，判决：一、被告***应于本判决生效之日起七日内向原告***支付赔偿款人民币152441.4元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1905元，由原告***负担571.5元，被告***负担1333.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，对于上诉人提出的上诉请求，本院审理如下：

对于上诉人认为一审法院没有行使释明权的问题，本院认为，法院行使释明权的前提是当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致。本案中，一审追加了被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司为被告，原审原告是否变更诉讼请求，不属于上述应当行使释明权的范畴，对上诉人该理由本院不予采信。

对于上诉人人认为其不应对被上诉人***放弃对广东嘉源建筑装饰工程有限公司及钟茂平的诉讼请求对应的责任承担赔偿责任的问题，本院认为，一审中，并不存在被上诉人***放弃对广东嘉源建筑装饰工程有限公司及钟茂平的请求的事实。此外，上诉人与被上诉人***之间存在雇佣关系，实为劳务关系，根据我国《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人作为提供劳务一方，因劳务造成自身损害，接受劳务方即上诉人应当与被上诉人根据各自的过错承担相应的责任，一审法院根据双方的过错确定上诉人承担70%责任并无不当。一审法院未一并处理被上诉人广东嘉源建筑装饰工程有限公司是否应承担责任欠妥，但并不影响上诉人认为广东嘉源建筑装饰工程有限公司应承担相关赔偿责任并另行向该公司主张权利的实体权利，对此，本院对一审的处理不作变更。另一被上诉人钟茂平与上诉人之间亦存在劳务关系，根据上述规定，其因劳务造成***人身损害应当由上诉人承担侵权责任。

对于其他费用计算的问题，本院认为，被上诉人***在一审提交的《房屋转让合同（协议）》、购房《收据》及惠城区江南街道下角村民委员会出具的《证明》相互印证，足以证实被上诉人***自2011年4月15日起居住在下角村第六村民小组48号，属于城镇化区域。***虽然是做散工，但散工的收入是其主要收入，且来源于城镇，故一审法院依法适用城镇居民计算其伤残赔偿金并无不当，本院依法予以维持。再者，被上诉人***在一审提交的《常驻人口登记卡》证实其育有女儿钟梦怡（2015年2月16日生）、女儿钟梦馨（2012年10月4日生）。虽《常驻人口登记卡》并未载明钟新奇与杨仕娥系***的父母，但紫金县龙窝镇慎田村民委员会为基层群众性自治组织，其对村民的家庭成员情况出具证明予以证实，具有证明力，应依法予以采信。故一审法院据此认定本案被抚养人生活费的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。

综上，上诉人上诉有理的部分，本院依法予以支持；上诉人上诉无理的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1262元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈晓文

审 判 员　刘天贞

审 判 员　张佳誉

二〇一八年六月十五日

法官助理　吴芝仪

书 记 员　朱迪妮

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。