惠州市大富贵酒店与广东嘉源建筑股份有限公司、凌碧生建设工程施工合同民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终2610号

上诉人（原审被告一、反诉原告）：惠州市大富贵酒店，统一社会信用代码：92441302L683170901，住所地：惠州市惠城区水口大湖溪花果山二号地九至十三楼。

经营者：凌碧生。

委托诉讼代理人：林水奎，广东江畔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗超，广东江畔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东嘉源建筑股份有限公司，统一社会信用代码：91441300680624107N，住所地：惠州市河南岸大石湖演达1路华阳大厦6楼A号-2。

法定代表人：周庶国。

委托诉讼代理人：吴华，广东凯扬律师事务所律师。

原审被告二：凌碧生，男，汉族，1968年3月11日出生，住广东省惠州市惠城区。

上诉人惠州市大富贵酒店与被上诉人广东嘉源建筑股份有限公司（以下简称嘉源公司）、原审被告凌碧生建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初8778号《民事判决书》，裁定将本案发回重审；2、或者查清事实后改判被上诉人向上诉人偿付逾期竣工违约金1180000元，判令被上诉人承担工程维修费用33038元，承担上诉人的营业损失52236元。3、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，因而该判决是错误的。理由如下：

一、原判决对所谓的“新增工程量”认定不清。

原判决认定：新增的工程量一共有37项，共计873968.51元。上诉人认为，原判决的这一认定与事实不符，是为认定事实不清。

事实上，在这37项单项工程中，有10项不能认定为“新增工程”，有1项则是认定的工程款有误：

1、关于7月15日的房门与卫生间门门洞顶端钉木盒作顶门梁工程（《工作联系单》编号10），7月15日的19楼天面铁管拆除改为PPR冷水管、18楼供8楼以下热供水拆除新做工程（《工作联系单》编号11），7月19日的18楼至19楼办公室楼梯翻新及19楼加建办公室及对原有办公室进行整改等工程（《工作联系单》编号13），事实上，被上诉人并没有做这三项工程，被上诉人仅仅是报价给上诉人而已，上诉人也没有对这三项工程予以签认，被上诉人也没有证据证明已完成了这三项工程。

2、关于8月9日的一楼至顶楼空调主机增加主电缆工程（《工作联系单》编号24），该项工程的工程款只有6500元，对此，上诉人与被上诉人双方已予确认。而原判决却认定为65000元，显然是为认定事实有误。

3、关于9月1日的走廊及房间地面找平工程（《工程签证单》，编号23）、10月28日的9—18楼门套二次批荡收口工程（《工程签证单》，编号24-1）、10月27日的餐厅门口大理石、墙面地面工程（《工程签证单》，编号28）、9月1日的一层卫生间地面工程（《工程签证单》，编号31）、10月27日的更换维修18楼、13楼、10楼铝合金窗工程（《工程签证单》，编号40）、11月6日的屋面冷热水管工程（《工程签证单》，编号45）、11月16日的现场回收间翻新工程的（《工程签证单》，编号47），以上七项工程均在被上诉人的总包干范围内，根本不属于新增工程，原判决将这七项工程认定为新增工程与事实不符。

二、一审法院对涉案工程的竣工时间认定有误，依约，被上诉人应承担逾期交付涉案工程的违约责任。原审判决已超出了本案的审理范围，违反了程序法。

上诉人与被上诉人于2017年5月10日签订的《维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同》（下称装修合同）第1条第4款约定：案涉工程项目工期为128天，自2017年5月11日开工，于2017年9月15日竣工，并通过维也纳集团验收。合同签订后，虽然被上诉人依约于5月11日开工，但并没有按约竣工将涉案工程交付给上诉人使用，直至2018年1月11日才正式将工程移交给上诉人使用，对此，上诉人与被上诉人双方签署了《工程竣工移交书》予以确认。

但是，原判决却无视以上事实，以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定为据，武断地认定竣工时间为2017年10月30日，这是对上述司法解释的故意曲解。上述司法解释第十三条是对“建筑工程质量不符合约定”如何处理的规定，并非对“对建设工程实际竣工日期有争议的”处理规定，第十四条才是“对建设工程实际竣工日期有争议的”处理规定。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程竣工验收合格日期为上诉人与被上诉人双方在《工程竣工移交书》中确认的日期（即2018年1月11日），那么，根据此规定，涉案工程竣工日期应为2018年1月11日，这是毫无争议的事实。尽管在实际验收日之前，上诉人已经使用了部分工程，那也是经与被上诉人充分协商的，并非上诉人擅自使用，因此，涉案工程实际竣工日期只能适用上述司法解释第十四条第一款的规定予以确定。

事实证明，与装修合同约定的工期相比较，涉案工程实际竣工的日期整整延误了118天。装修合同第8条“奖励和违约责任”第2款约定，造成工程逾期竣工的，每逾一天，被上诉人应向上诉人偿付10000元/天的违约金的。据此约定，被上诉人应向上诉人偿付逾期交付工程违约金118万元。

但是，一审法院却认定上诉人逾期支付工程款违约金与被上诉人逾期交付工程的违约损失相当，双方应互相抵冲后清零是毫无根据的。首先，在《付款计划表》中，上诉人并未明确表示免除被上诉人逾期交付工程的违约责任，上诉人也从未放弃追究被上诉人逾期交付工程违约责任的权利；其次，《付款计划表》仅仅是对上诉人逾期支付工程款责任进行了变更，而不是对全部违约条款的变更；因此，《付款计划表》不能代替原合同第8条第2款违约责任的承担问题。第三，被上诉人一审诉请中并未请求2020年1月1日之前的逾期付款责任，一审法院何以能自行追究上诉人的逾期付款责任并与上诉人的反诉主张抵销？显然，原审判决已超出了本案的审理范围，违反了程序法。

三、一审法院对营业损失和工程维修费用认定完全错误。

1、关于保修期问题。

被上诉人将涉案工程项目交付使用后，上诉人发现涉案工程的施工质量存在严重质量问题，先后有26间客房出现不同程度渗水漏水现象，对此，被上诉人应承担维修责任。上诉人多次要求被上诉人及时予以维修，但被上诉人均以种种借口拖延，迟迟不予维修。为了及时营业，尽量减少营业损失，上诉人不得不自行委托第三人先行维修。原判决却以“酒店工程保修期于2018年11月30日到期”为由，认定上诉人反诉“主张的时间的房间的防水”应由上诉人负责。上诉人认为，原判决的这一认定是完全错误的。根据《付款计划表》第3条关于”承包方酒店工程保修期于2018年11月30日到期，以后维修工作由酒店方（即上诉人）负责，不包含现在存在的仍未解决的房间渗水问题及有该问题引起的墙纸和木饰面发霉……返修工程工程质保期延后1年”的约定，上诉人反诉主张的时间段的房间显属返修工程，且保修期延后至2019年11月30日届满，并未超过保修期，因此，被上诉人应对这26间客房的保修负责。

2、关于工程维修费用。

一审判决认定上诉人主张的工程维修费用发生在2020年8月18日，即发生在保修期之后，故不予以支持。此认定与事实不符，2020年8月18日仅是发票开具日，并不是上诉人要求被上诉人保修和费用实际支付的时间。上诉人提交的证据5《公证书》第24至69页充分证明，早在2018年11月9日前，上诉人就要求被上诉人维修更换发霉的门窗，在《整改通知函》中明确要求在2018年11月30日前完成整改，否则上诉人将寻求第三方公司解决，由此产生的费用和损失由被上诉人全部承担。对此，被上诉人不置可否。无奈上诉人又于2019年3月30日将第三方的报价发给被上诉人，被上诉人回复“好的”，认可了上诉人的维修方案。事实证明，涉案工程的维修费用应由被上诉人承担是上诉人与被上诉人双方真实的意思表示，被上诉人应予承担。

3、关于上诉人的营业损失。

一审判决认定：“根据经营习惯，在以上3个月间，全栋楼至少有134间房同时对外营业，不同时间出现一两间房不能入住，并不影响其他客房的入住，即正常情况下不存在全部客房同时入住率为100%，为此，该请求不符合交易习惯”。且不说不知道一审法院的交易习惯从何而来，单论逻辑关系也是混乱的。上诉人主张营业损失，是指在较长的维修时间内上诉人无法正常使用该房间所带来的损失，此损失是被上诉人违约导致的，是一种违约责任，此主张于法有据。按一审法院的逻辑，某人租了房子不交租，房东主张租金，某人可以声称不是每天都在房子里面睡觉，所以不用交房租？

四、一审法院认定1813、1808、1511三间客房不在合同约定的承包范围，三间客房的造价数额与被上诉人无关，属事实认定错误。

首先，根据合同第一条第3款的约定，被上诉人承包工程的范围包含7—14楼客房共134间，而1813、1808、1511三间客房正是分别位于13楼和11楼中，恰恰属于被上诉人承包工程的范围。1813、1808、1511是这三间客房的编号，而原判决却望文生义，认定这三间客房分别位于18楼和15楼，从而认定这三间客房“并不在承包范围”，这明显属事实认定错误。

其次，按照口头约定和行业惯例，酒店样板房先由参与工程投标的单位装修的，装修费用由工程中标单位承担。涉案工程的三间样板房是由其他投标人先行装修的，原审庭审时被上诉人也承认这一事实；且被上诉人投标时已知晓这一事实，并明确表示同意接受三间样板房装修费用的中标条件。但中标后，被上诉人却迟迟不予支付，为此，上诉人只能先行垫付了该费用。因此，原判决认定1813、1808、1511三间客房不在合同约定的承包范围，三间客房的造价数额与被上诉人无关，显属事实认定错误。

五、一审法院无视上诉人的鉴定请求，侵犯了上诉人的诉讼权利，导致本案关键事实无法查清。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。上诉人认为，本案关键争议点之一即是签证单所列工程的造价以及签证单所列工程是否包含在《报价书》的项目当中，而且，由于上诉人的工程联系人不具有专业的工程知识，只是为了工程顺利完工才在签证上签名，也在签证中注明了“以实际结算为准”或“是否属于包干工程以合同为准”的内容，充分表明了签证内容是不确定的，存在较大争议，依据上述规定，理应准许鉴定。但是一审法院对上诉人早已于2020年8月18日提出的鉴定申请置之不理，使得本案基本事实无法查清，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。

综上，上诉人认为，一审判决程序违法，认定基本事实不清，适用法律错误，请依法予以撤销发回重审，或查清事实后改判，支持上诉人的反诉请求。

被上诉人辩称，我方认为一审法院对上诉人与被上诉人之间的纠纷事实查明非常清楚，并且有充分的证据予以佐证，一审法院对被上诉人在上诉的过程中所提出的问题，在一审的判决当中也有一一查清并予以回应，并且一审法院所适用的法律正确，所以恳请法庭驳回上诉人的全部上诉请求。

原审原告广东嘉源建筑股份有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令上述被告向原告连带支付工程款人民币2112853.33元（该款包含合同价款及新增工程款）及违约金人民币97600元（该违约金以实际未付合同价款人民币1220000元为基数，自2020年1月1日起按照每月2%计算实际付清之日止，现暂计算至2020年4月30日）。2、请求法院依法判令被告向原告连带支付滞纳金（该滞纳金自起诉之日起按照每天2000元的标准支付至实际付清新增工程款人民币892853.33元之日止）。3、本案的案件受理费、公告费、保全费（如有发生）均由被告连带承担。上述争议标的暂计人民币2210453.33元。

反诉原告惠州市大富贵酒店向一审法院反诉请求：1判令反诉被告向反诉原告偿付逾期竣工违约金1180000元。2、判令反诉被告承担工程维修费用33038元。3、判令反诉被告承担反诉原告营业损失52236元。4、判令反诉被告承担本案反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告广东嘉源建筑装饰工程有限公司的经营范围为建筑装修装饰工程等，被告一惠州市大富贵酒店系个体工商户，经营者系被告二凌碧生。2017年5月10日，原告（乙方）与被告一（甲方）签订一份《维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同》，合同第1.3条、承包范围：（1）一层门楼制作安装装饰装修全部所有工程，按图施工以甲方及维也纳集团公司验收标准交付甲方使用。（2）一楼大堂、电梯间、电梯轿箱、早餐间、前台办、按图施工以甲方及维也纳集团公司验收标准交付甲方使用。（3）7-14楼客房、过道、电梯间（共134间客房）。（5）19F办公室简单改造。本装修工程不包括的工程：（1）本次报价不包含布草、床架床垫、指示牌、招牌及户外招牌、活动家具（电视柜、书桌、书椅、围椅、茶几、行李柜、床头柜）、固定家具（衣柜、酒柜、床屏、床屏线、窗套线、入户门、卫生间门）及电视、入户门电子门锁、消防楼梯装饰及消防门（外墙装饰不包）。19F新建办公室及装修工程、上办公室楼梯、休息平台、资料室装修工程。（2）本次报价不含空调工程（空调设备、空调水、空调主机设备、热水设备系统工程、消防工程、弱电工程、监控、背景音乐）、主电缆、强电井配电箱、灯光亮化工程、厨房设备工程、外墙翻新及门窗工程。第1.4条、工期：本工程总工期128天，自2017年5月11日开工，于2017年9月15日竣工，并通过维也纳集团验收。1.5、合同价款（人民币大写）：伍佰肆拾万元整（不含税价）。第2.2条、指派池志强为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督，办理验收、变更、登记手续和其他工程事宜。第3.2条、指派何智勇为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第4.3条、工程顺延必须经甲方主管人员书面确认为准。第5.3条、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知三日内组织验收，验收合格后办理验收手续、办理工程移交。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。第6.1条、本工程按双方确认预算及施工范围内以合同总价人民币伍佰肆拾万元整包干（不含税）。第6.5条、剩余工程款完工并通过维也纳集团验收后分10个月平均支付，并于每月的五号前支付。第8.1条、甲方不按合同的约定时间付款，每逾期一天，按2000元/天支付滞纳金。第8.2条、由总工期进场之日起128天，造成工程逾期竣工，每逾期一天，乙方应支付甲方10000元/天的违约金。第8.3条、装修工程未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。

以上合同签订后，原告于2017年5月15日进场施工。双方在履行合同中，除合同约定的工程量外，经被告一驻工地代表池志强签名确认增加的工程量如下：1、2017年6月29日，修补铝窗框边增加工程项目（86间）等，共14620元。2、2019年7月13日门楼更改16万元。3、7月15日房门与卫生间门门洞顶端钉木盒作顶门梁28980元。4、7月15日19楼天面铁管拆除改为PPR冷热水管、18楼供8楼以下冷热供水拆除新做74301.01元。5、8月1日，管井整改97843.2元，双方约定由被告负责70%费用，即68490.24元。6、7月19日，18楼至顶层消防、19楼加建、办公室改造共133911.43元。7、8月9日，增加一楼厨房基础装修39000元。8、7月21日，客房电视机后增加一条专用网络线20000元。11、7月21日走廊改跌级异形天花10000元。12、8月9日，走廊增加消防指示灯、电线共35302.81元。13、8月9日，9-18楼消防栓改为暗门5616元。14、9月1日，走廊及房间内地面找平23140.44元。15、8月9日，一楼至顶楼空调主机增加主电缆65000元。16、10月28日，9-18楼门套二次批荡收口8000元。17、8月12日，8楼天花拆改敷设19831.52元，各承担50%，折计9915.76元。18、9月13日，18楼办公室文件柜7000元。19、更换外墙大理石柱子5000元。20、10月27日，餐厅门口增加大理石7897.7元。21、9月27日餐厅门增加不锈钢门套7343.84元。22、厨房外增加排水管、厨房内电箱改配置共6800元。23、一层卫生间打槽、包下水管消防管1250.4元。24、9月13，前台资料柜、电脑台等12000元。25、9-18客房门套增高6712元。26、10月13日，过道墙面二次修补6000元。27、10月13日，13楼过道消防角阀修补1500元。28、10月10日，餐厅墙面改石材线条15206.4元。29、10月10日，消防门改为石材线条36868.66元。30、10月27日，18楼、13楼、10楼电梯铝合金窗更换5130元，各承担一半即2565元。31、10月29日，9-18楼总电箱增加空气开关2185.55元。32、10月29日，机房至监控室专线1320.78元。33、10月27日，机房门顶封斗2200元。34、11月6日，一层后门增加黄绣石台阶2930.93元。35、11月6日，层面增加主给水管24940.53元。36、11月6日，6楼天花整改工程10000元。37、11月16日，回收间8间翻新17969.03元。以上共37项，共计873968.51元。本案在审理中，被告请求对以上37项签证单的造价及是否包含在《报价书》的项目中进行鉴定。

2017年10月30日，被告接收涉案工程试业经营。以上事实有被告代表池志强于2019年10月29日16：55分日在工作群上发表的公告“酒店明天正式试业。”及被告一提供的证据中的致原告的《整改通知函》中“本酒店主体装饰是由贵公司承包承建完成，2017年11月起交付使用，…”予以证实。

2017年11月28日，原告书面向被告一申请移交涉案工程，被告一以工程未达到维也纳集团的验收标准为由要求原告整改后于2018年1月11日才在《工程竣工移交书》书上签名，《工程竣工移交书》上约定工程保修日期到2018年11月29日结束。

2018年12月27日，原告与被告一签订《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》，双方确认截至2018年11月31日欠合同工程款302万元（即540万-238万），同时约定以上302万元在2020年4月份底前分期分批付清，另还约定新增工程款在2020年5月至7月付清。同时还约定如发包方未能按上述计划还款，视为违约，当月未付的款承包方第一个月收取未付金额1%作为违约金，第二个月及以以后按未付款2%收取违约金，同时保留追诉的权利。以上计划表第3条约定，承包方酒店工程保修期于2018年11月30日到期，以后维修工作由酒店方负责，不包含现在存在的仍未解决的房间渗水问题及有该问题引起的墙纸和木饰面发霉。至庭审时为止，被告共支付工程款418万元给原告。经庭审查明，被告一反诉中主张的工程维修费用33038元发生在2020年8月18日。其反诉请求第3项的营业损失系指2019年9月至11月间26间房不同时间因防水施工（天数）而锁门施工无法提供给客人租用，并按每间房每天238元住宿费计算共52236元的损失。

另查明，涉案楼房的1803、1808、1511号房由被告一于2017年3月间施工装修完毕。本案在审理中，被告一请求对以上三间房的工程造价进行鉴定。

另查明，一审法院于2020年6月23日作出（2020）粤1302民初8778号之一《民事裁定书》，裁定：一、查封、冻结被申请人一惠州市大富贵酒店名下的财产（房产、车辆、银行账户内的存款，微信账户内的存款及支付宝账户内的存款）。二、查封、冻结被申请人二凌碧生名下的财产（房产、车辆、银行账户内的存款，微信账户内的存款及支付宝账户内的存款）。以上一、二项被查封、冻结的财产总价值以人民币2210453.33元为限。

一审法院认为，原告广东嘉源建筑股份有限公司与被告一惠州市大富贵酒店签订的《维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同》没有违反相关法律法规的规定，为合法有效合同，双方应严格依约履行。

对于工程款的结算问题，一审法院认为，合同第1.5条、第6.1条及双方签订的《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》均约定原合同总价为5400000元，对以上双方无争议部分，一审法院予以确认。对于合同外增加的工程量的认定问题，一审法院认为，除合同约定的工程量外，经被告驻工地代表池志强签名确认在施工中增加的工程量共37项，并经该代表确认该37项工程量共计为873968.51元，以上事实，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”的规定，一审法院予以确认。为此，涉案工程的总价款应为6273968.51元（即5400000元+873968.51元），被告除已付4180000元外，仍欠2093968.51元。现原告要求被告一支付，符合《中华人民共和国民法总则》关于债的规定，一审法院予以支持。对于以上结算中，被告一认为以上37项签证单是否包含在合同的《报价书》，即5400000元内，并要求鉴定的问题，一审法院认为，因以上37项签证单中均由被告一驻工地代表池志强签名确认属于增加工程，为此，对其该请求不予采纳。同时，因以上报价在池志强签名确认时，已对每一项的价格进行商榷、核实，故对被告一请求对以上37项签证单的造价进行鉴定不予采纳。对于被告请求对1813、1808、1511号房进行造价鉴定的问题，一审法院认为，原、被告一签订的合同约定的承包范围不包括18楼、15楼的工程，被告一也确认系其在与原告签订合同前的装修，为此，以上三间房并不在承包范围，三间房的造价数额与原告无关联，被告一也没有证据证明以上6273968.51元工程款包含了以上三间房的装修，故，一审法院对被告一以上的鉴定申请及答辩要求从6273968.51元的工程款中扣减不予支持。

对于原告要求被告以1220000元为基数从2020年1月1日起按每月2%支付违约金及从起诉之日起至新增工程款（873968.51元）付清之日按每天滞纳金2000元计算违约金的问题，一审法院认为，被告未按《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》的约定时间支付合同工程款及新增工程款，按以上计划表的约定为按月利息2%计付违约金，为此，被告最迟需在2020年3月底前支付1220000元及在2020年7月底前支付873968.51元给原告，但至今未付，应属于违约，故应依法承担支付违约金的责任。虽双方在合同的第8.1条约定被告不按合同的约定时间付款，每逾期一天，按2000元/天支付滞纳金，但该违约责任的承担的约定已被以上的约定代替，故对原告请求按该标准计算违约金，一审法院不予采纳。对于被告一反诉要求原告按逾期118天竣工并按每天1万元偿付逾期竣工的违约金共1180000元的问题，一审法院认为，根据被告代表池志强于2019年10月29日16:55分在工作群上发表的公告“酒店明天正式试业”及被告一提供的证据中的致原告的《整改通知函》中“本酒店主体装饰是由贵公司承包承建完成，2017年11月起交付使用，…”的内容可以认定被告于2017年10月30日接收涉案工程试业经营，为此，根据合同第8.3条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，一审法院认为，2017年10月30日为竣工交付之日。据上，即使按合同约定的2017年9月15日为工程交付之日，也仅逾期交付45天。该工程在施工中，因新增加37项的工程施工量，但双方未对该37项工程施工的时间的进行顺延、增加的确认，双方均应承担相应的过错责任，为此，被告一除应给予原告扣减以上新增工程量的施工时间外，还应对原告未按合同约定的时间交付工程造成的损失承担相应的责任。特别是，被告在《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》结算、协商过程中，当原告向其要求支付逾期付款违约金时，被告一却未向原告主张逾期交付工程的损失的责任承担问题及违约金的承担问题进行抗辩，同时，被告一在本案的答辩中也认为以上计划表已对原合同的违约责任作出了调整。故，一审法院认为，以上计划表代替了合同第8.2条的违约责任的承担问题。结合以上双方的违约责任相当的事实，一审法院认为，被告一逾期支付工程款给原告应承担的违约金与原告逾期交付工程给被告一使用应承担的违约损失相当，双方应互相抵冲后清零。

对于被告一反诉第二项反诉请求问题，一审法院认为，因该工程维修费用33038元发生在2020年8月18日，根据双方签订的《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》第3条“承包方酒店工程保修期于2018年11月30日到期，以后维修工作由酒店方负责，不包含现在存在的仍未解决的房间渗水问题有该问题引起的墙纸和木饰面发霉。”的约定，因以上工程发生在保修期之后，故，其该请求缺乏事实，依法无据，一审法院予以驳回。

对于被告第三项反诉请求的问题，因该请求中的营业损失系指2019年9月至11月间26间房不同时间因防水施工（天数）而锁门施工无法提供给客人租用造成的损失，一审法院认为，根据双方签订《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》第3条“承包方酒店工程保修期于2018年11月30日到期，以后维修工作由酒店方负责，不包含现在存在的仍未解决的房间渗水问题有该问题引起的墙纸和木饰面发霉。”的约定表明，被告主张的时间的房间的防水应由被告负责。另，根据经营习惯，在以上3个月间，全栋楼至少有134间房同时对外营业，不同时间出现一两间房不能入住，并不影响其他客房的入住，即正常情形下不存在全部客房同时入住率为100%，为此，被告该请求不符合交易习惯，理由不充分，一审法院不予采纳。

对于被告二凌碧生的责任问题，一审法院认为，被告一惠州市大富贵酒店系个体工商户，被告二凌碧生系经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，现原告要求被告二共同承担债务，一审法院予以支持。被告二经一审法院传票传唤，逾期后无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院对本案的审判。

综上，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告一惠州市大富贵酒店、被告二凌碧生应于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款2093968.51元给原告广东嘉源建筑股份有限公司。逾期未支付，两被告应从本判决发生法律效力之日起至付清之日止以2093968.51元中的欠付部分为基数按每月2%支付违约金。

二、驳回原告（反诉被告）广东嘉源建筑股份有限公司其他诉讼请求。

三、驳回被告一（反诉原告）惠州市大富贵酒店全部反诉请求。

案件受理费24484元，保全费5000元，共29484元，由两被告承担。反诉费8329元，由被告一惠州市大富贵酒店承担。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。

另查一，广东嘉源建筑股份有限公司在一审中提交的2017年8月9日的《工程联络函》载明：“事由：关于现场增加消防及空调主机电线等事宜。由于甲方要求从一楼至顶楼空调主机增加主电缆，相应增加下列费用：1、150平方电缆：330m135.6元=44748元，2、95平方电缆：110m96元=10560元，3、70平方电缆：110m81.6元=8976元，4、300100mm镀锌桥架：4m98.4元=393.6元，5、100100mm镀锌桥架：4m46.81元=187.25元，以上总合计：70864.85元。”池志强在上述内容下面注明：“实价按￥6500.00”。在建设单位意见一栏，池志强注明以下内容并签名：“同意该方案，工程量按实收取，工程量按实计量，原则上不超过总报价，并达到维也纳验收标准。”

另查二，微信名为“徐瀚之”与微信名为“何总嘉园装饰”的微信聊天记录显示，2019年3月30日，“徐瀚之”在微信上向“何总嘉园装饰”发出《大湖溪维也纳-家具维修报价》，“何总嘉园装饰”回复“好的”。2019年12月27日，“徐瀚之”在微信上向“何总嘉园装饰”发出《大湖溪维也纳-家具维修报价2》，“何总嘉园装饰”当日未予以回复。惠州市大富贵酒店一审提交一份《发票联》用于证明维修费用，开票日期为2020年8月18日，价税合计金额为33038.00元。

另查三，一审判决第11页正数第十二行至十四行查明事实部分载明“2017年10月30日，被告接收涉案工程试业经营。以上事实有被告代表池志强于2019年10月29日16：55分日在工作群上发表的公告‘酒店明天正式试业。’”经二审查询核实，上述“2019年10月29日”为笔误，应纠正为“2017年10月29日”。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：一审认定的新增工程量的数量以及工程款认定是否正确，嘉源公司应否向上诉人支付逾期交付工程违约金，涉案工程是否超过质保期，上诉人主张的营业损失应否支持。具体评述如下：

关于一审认定的新增工程量的数量以及工程款认定是否正确的问题。上诉人主张2017年8月9日的一楼至顶楼空调主机增加主电缆工程款只有6500元。该工程的《工作联络函》显示嘉源公司的总报价为70864.85元，上诉人的驻工地代表池志强在报价下面注明“实价按￥6500.00”，但其又在建设单位意见一栏注明“同意该方案，工程量按实收取，工程量按实计量，原则上不超过总报价，并达到维也纳验收标准。”本院认为，在池志强同意嘉源公司提出的报价方案的情况下，上诉人应对总报价和池志强所注明的实价存在较大差异作出合理解释，但上诉人并未对此提供证据予以证明，故本院对其主张上述工程款为6500元，不予采纳。嘉源公司主张池志强注明的“实价按￥6500.00”是笔误，实价应为65000元，结合嘉源公司报价方案的数额，该解释有合理之处，本院予以采纳。至于上诉人主张一审认定的37项工程量中，有3项工程没有实际施工，有7项工程不属于新增工程。上述10项工程均有嘉源公司发出的《工作联络函》为据，且均由上诉人的驻工地代表池志强签名确认，在上诉人没有提交充分的相反证据予以反驳的情况下，本院对上诉人的上述主张不予支持。依据池志强签名确认的《工作联络函》《工程签证单》，一审认定新增工程量为37项，新增工程款为873967.51元，并无不当，二审予以确认。

关于嘉源公司应否向上诉人支付逾期交付工程违约金的问题。2017年5月10日，双方签订了《维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同》，其中约定承包范围包括一层门楼制作安装装饰装修全部所有工程等，施工工期为2017年5月11日至2017年9月15日。签订合同后，双方陆续增加37项工程，即以实际行为擅自变更了合同条款，虽然合同约定工期顺延必须以上诉人书面确认为准，但双方对增加工程项目、工程延期并未依据合同作出书面报告并予以确认，双方对各自没有按照约定履行合同应自负相应责任。一审结合上诉人存在未按照《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》约定的日期支付工程款的情况，将逾期付款违约金与逾期交付工程违约金相抵，互不支付违约金，处理并无明显不当，二审予以维持。故此，上诉人要求嘉源公司赔偿逾期交付工程的违约金，缺乏充分依据，本院不予支持。

关于涉案工程是否超过质保期的问题。双方在《关于维也纳惠州大富贵酒店装修工程合同中，发包方惠州市大富贵酒店向承包方广东嘉源建筑装饰有限公司支付工程结算款的付款计划表》第3条约定“承包方酒店工程保修期于2018年11月30日到期，以后维修工作由酒店方负责，不包含现在存在的仍未解决的房间渗水问题及由该问题引起的墙纸和木饰面发霉；以及19楼新建办公室地插跳闸问题，办公室出阳台门包边返工等问题（附表），返修工程工程质保期后延1年。”根据上述付款计划表，涉案酒店房间渗水问题等返修工程的质保期后延1年，即于2019年11月30日届满。根据双方的微信聊天记录，嘉源公司在签订上述付款计划表后陆续对涉案房间渗水发霉问题进行整改。2019年3月30日，上诉人在微信上向嘉源公司发出《大湖溪维也纳-家具维修报价》，2019年12月27日上诉人在微信上向嘉源公司发出《大湖溪维也纳-家具维修报价2》，上述仅为上诉人的报价，嘉源公司并未在实际产生相关维修费用后予以确认，且所开具的发票为2020年8月18日，上诉人是否在质保期内进行维修尚不可知，故上诉人主张上述维修费用应由嘉源公司承担，依据不足，一审不予支持，处理正确。

关于上诉人主张的营业损失应否支持的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，酒店客房入住率存在不确定因素，上诉人主张2019年9月至11月26间房不同时间因防水施工而锁门施工无法提供给客人租用造成的损失，有一定的依据，防水施工确实会影响客房的使用，但上诉人并未提供充分的证据证明其实际损失，应承担举证不能的不利后果。因此，一审对上诉人主张的营业损失不予支持，并无不当，二审予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费24484元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　严丽芳

审 判 员　黄宇乐

二〇二一年十一月二十七日

法官助理　雷彩霞

书 记 员　刘惠芳

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。