***、马新华提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽10民终207号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月6日出生，汉族，住辽阳县。

委托诉讼代理人：李立茹，辽宁律安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马新华，男，1980年11月27日出生，汉族，住辽阳县。

委托诉讼代理人：赵晓寒，辽宁泽人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁华威热力设备有限公司。住所地：辽阳县首山镇黑牛庄村。

法定代表人：蔡雅丽，经理。

委托诉讼代理人：陈玥儒，辽宁华威热力设备有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：于宝，辽宁玉乾律师事务所律师。

上诉人***、马新华、辽宁华威热力设备有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2019）辽1021民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李立茹、上诉人马新华的委托诉讼代理人赵晓寒、上诉人辽宁华威热力设备有限公司的委托诉讼代理人陈玥儒、于宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021

民初911号民事判决书，依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项经济损失合计人民币397,909.9元。二、本案的一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。二、事件经过与损伤、损失情况。上诉人***于2013年11月就职于被上诉人辽宁华威热力设备有限公司，从事电气焊工，月薪4,000元。2017年9月19日7时上诉人***进入厂区开始工作，***于8时30分在厂区车间内接受车间领导指派为单位送货车辆即马新华驾驶的辽Ｋ×××××车辆进行车体水箱补焊时因箱体爆炸受伤。辽阳县中心医院派出救护车辆将***送至辽阳县中心医院进行急救，诊断为右侧额颞叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血等、腰4、5椎体压缩性骨折等十几处伤情，住院治疗93天。此次事故造成上诉人产生医疗费26,140.06元（二被上诉人垫付23,113.66），误工费56,000（．004000元/月X14月，被上诉人二开资4,000元），护理费23,750.00元（史威250元/天X93天=23,250.00元，李兴斌250元/天X2天=500，二被上诉人垫付13,500.00），住院伙食补助费4,650元（50元/天X93天），营养费4,650元（50元/天X93天），交通费1,000元，复印费237.5元，伤残赔偿金237,952.00元（34,993.00元/年X20年X34%），精神抚慰金20,000.00元，鉴定费1,000元，鉴定医疗费2,742元，被抚养人生活费60,402.00元，上述各项经济损失合计人民币397,909.90元。三、上诉人没有过错，二被上诉人应承担全部连带赔偿责任。上诉人为马新华焊接罐体系接受被上诉人单位领导指派、履行职务行为，其在履行职务行为过程中遭受人身损害的，用工单位与罐体的所有者马新华应承担全部连带赔偿责任，上诉人自身没有任何过错，无须承担任何责任。四、关于营养费、伤残赔偿金、交通费、复印费、精神抚慰金、被扶养人生活费。上诉人受伤时昏迷，依据医嘱结合上诉人伤情，应该加强营养，二被上诉人应予支付营养费4,650元。上诉人原居住地辽阳县首山镇马伊屯村自2012年根据国家政策动迁后依据辽县城改发［2012］1号文件变更为城镇，村民全部转为城镇人口。上诉人自2015年5月回迁至现居住地辽阳县首山新城马伊社区逸水清风小区D4三单元1001号时所住地区已经变为城镇，上诉人亦根据国家政策变为城镇居民，据此其伤残赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算，依据上诉人伤残等级，其伤残赔偿金应为237,952.00元。原审法院按照农村标准计算伤残赔偿金没有事实和法律依据。上诉人提供了交通费、复印费票据，上述费用属于因其伤情引发的合理费用支付，应当获得赔偿。上诉人在此次事件中没有任何过错，依据其伤残等级等情况二被上诉人应当赔偿上诉人精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”。二被上诉人应根据城镇居民人均消费性支出给付上诉人被扶养人生活费。综上所述，因二被上诉人的过错造成上诉人的损伤，上诉人没有任何过错。上诉人认为，原审法院在事实不清、证据不足、适用法律错误的情况下做出错误的判决，严重侵害了上诉人的合法权益，据此恳请贵院依法改判，以维护上诉人合法权益不受侵害。

马新华上诉请求：1、撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021民初911号民事判决书，依法改判减少上诉人赔偿金额99,794.13元；2、诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：首先，原审判决适用法律错误。原审判决已经认定二被上诉人形成雇佣关系，应根据其适用的《最高院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定由雇主承担赔偿责任，而不应由上诉人承担责任，原审适用上述司法解释第九条适用法律错误。其次，原审判决对原审原告承担20%明显不当。单纯从过错的问题分析认定，原审判决对原审原告是有焊工专业证书的人对焊接应产生的危险性认识错误导致受伤的结果没有认定承担主要责任明显错误。再次，原审判决中已经提交两审的行政裁定书，该裁定书均认定上诉人马兴华与该起事故无利害关系，因此，原审对此裁定不予认定，并判决上诉人承担赔偿责任明显错误。综上所述，上诉人根据上述事实及理由提出以上请求，恳请贵院依法公正裁决。

辽宁华威热力设备有限公司上诉请求：1、请求撤销重审判决，并改判驳回***对上诉人的诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、重审判决上诉人对***承担赔偿责任认定事实不清，上诉人在本案中对***无任何赔偿责任。***曾以上诉人为用人单位向辽阳市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局作出辽市人社工伤认字［2018］1004号工伤认定决定书，在确认原告***与上诉人单位存在劳动关系的同时认定***不是工伤，该案经辽宁省人力资源和社会保障厅作出辽人社复字口018128号行政复议决定书，对工伤认定决定书予以维持。工伤认定决定书及行政复议决定书认定的事实和理由有：***未经上诉人单位领导指派，听信车主马新华所诉，离开本岗位到非本厂车间地点使用外厂焊工工具，帮助车主焊水箱过程中发生爆炸事故受伤，为此认定***不属工伤的情形。以上事实己经生效的法律文书确认，对于以上事实应当得到法院的采信。由于***被认定为不属工伤，故上诉人虽与***存在劳动关系，但无需承担工伤赔偿责任。重审认定上诉人承担30％雇主监管责任是认定责任主体错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，***到底为谁提供劳务，即雇主是谁？这一点在上述的工伤认定决定书及行政复议决定书已明确，即是车主马新华，而并非上诉人，在***受伤过程中上诉人也非侵权责任人，在此案中上诉人即非雇主也非侵权人无任何的过错责任，所以重审判决上诉人承担责任是完全错误的。事故发生后，我公司出于人道主义为***垫付了费用26,573.80元，此事实已被重审确认，在重审庭审中上诉人的代理人提出如果判决上诉人不承担责任，上诉人将保留向***索款的权利，如果判决上诉人承担责任，应当将上诉人垫付的费用扣除，但重审认定了上诉人为***垫付款项，但却没有将该款扣除，实属错误。三、重审判决支持***的赔偿项目中有不合理之处，应当依法认定。重审判决支持***营养费2,000元并无任何依据；误工期间认定为13个月22天期间过长不合理，护理费标准过高，应当按居民服务业标准计算。综上，望二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：判令：二被告连带赔偿医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计397,909.90元。

一审法院认定事实：***为辽宁华威热力设备有限公司员工，双方签订了书面劳动合同，从事电气焊工作，月基本工资4,000元。2017年9月19日，***在辽宁华威热力设备有限公司厂区另一单位车间为马新华的车辆进行罐体补焊时因罐体爆炸受伤。被送至辽阳县中心医院进行急救，诊断为右侧额颞叶脑挫裂伤、腰4、5椎体压缩性骨折等，住院治疗93天。其中一级护理2天，二级护理9天。马新华、辽宁华威热力设备有限公司为***垫付费用合计36,613.66元，事发后辽宁华威热力设备有限公司为***开了两个月工资，其余费用未付。***认为，事故发生在工作期间为马新华补焊罐体而发生，马新华、辽宁华威热力设备有限公司对***的损失负有赔偿义务。在审理过程中，***申请伤残等级鉴定。经法院委托，2018年11月12日，辽阳襄平法医司法鉴定所出具辽襄鉴［2018］法医鉴字第582号司法鉴定意见书，鉴定***伤残等级意见为：（一）腰椎压缩性骨折为八级；（二）肋骨骨折为十级；（三）腰椎横突骨折、棘突及椎弓根骨折为十级。***支付鉴定费1,000元、鉴定诊察医疗费2,742元。

***据此增加变更诉讼请求为医疗费：26,140.06元；误工费：56,000.00［48,000.00（4,000元/月×12月）+8000（4,000元/月×2月），2017年9月至2018年11月］；护理费：23,750.00元（250元/天×93天=23,250.00，250元/天×2天=500）；交通费：1,000元；营养费：4,650元（50元/天×93天）；住院伙食补助费：4,650元（50元/天×93天）；复印费：237.5元；残疾赔偿金237,952.00元（34,993元/年×20年×34%）；精神抚慰金20,000.00元；鉴定费1,000元；鉴定医疗2,742元；被抚养人生活费60,402.00元（25,379元/年×14年×34%÷2人）。变更、增加后各项经济损失请求总额为397,909.90元。一审法院认为，马新华请求焊接罐体，作为涉案罐体的所有者和管理人，应知晓涉案罐体具有危险性。在不能排除涉案罐体具有危险性的情形下，未尽到安全告知义务，导致焊接涉案罐体发生爆炸***身体受到伤害，作为受益人在该起事故中存在主要责任，应对刘兴林的损失承担主要赔偿责任。马新华与辽宁华威热力设备有限公司之前曾有业务联系，案发时马新华明示***得到公司领导允许，***与马新华既未协商亦未实际收取任何费用，为其补焊罐体并非以获利为目的。***在案发前曾为完成的辽宁华威热力设备有限公司工作任务在事故发生的车间利用案发时使用的焊接工具进行过作业，公司领导在可视范围内并未制止***为马新华焊接罐体，案发时亦是如此，应视为辽宁华威热力设备有限公司默许***为马新华焊接罐体的行为。辽宁华威热力设备有限公司虽未直接指派***，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应认定为＂从事雇佣活动＂。故***的行为应认定为从事雇佣活动的职务行为。而据上述解释的第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”***在工作时间从事雇佣活动受伤，作为雇主的辽宁华威热力设备有限公司未尽到安全监管职责，应承担雇主监管责任。***作为完全行为能力人和专业操作人员，应尽而未尽安全审慎的注意义务，自身存在过错，也应承担相应责任。***提出的马新华与辽宁华威热力设备有限公司承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》相关规定，二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。综合本案案情及当事人过错程度，马新华承担50%责任，辽宁华威热力设备有限公司承担30%责任，***承担20%责任，对***超出部分诉讼请求不予支持。因***诉讼请求未包括马新华、辽宁华威热力设备有限公司已给付费用，对该部分不予处理。

关于***提出的医疗费的赔偿请求，***因本次事故受伤支出医药费共计26,140.06元，合法有据，予以支持；

关于***提出的住院伙食补助费的赔偿请求，参照公务员出差伙食补助标准以每天50元计算，住院93天，伙食补助费4,650元（50元×93天）；

关于***提出的营养费的赔偿请求，结合***的伤残情况，酌定2,000元；

关于***提出的误工费的赔偿请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。***自2017年9月19日事故发生至2018年11月12日鉴定，误工13个月22天，据相关证据及调查***工资流水，***基本工资应为4,000元，辽宁华威热力设备有限公司已给付原告两个月工资8,000元，误工费为46,933.00元（4,000元/月×13月22天-8,000元）；

关于***提出的护理费的赔偿请求，***住院病志医嘱一级护理2天，二级护理9天，马新华、辽宁华威热力设备有限公司与护理人员协商护理费标准为每天250元，护理费为23,750.00元（250元/天×95天=23,750.00元）；

关于***提出的残疾赔偿金的赔偿请求，经鉴定***骨折一个八级两个十级。***户口登记为辽阳县首山镇马伊屯村，为农村户籍，应按农村居民人均纯收入标准计算，故伤残赔偿金为91,623.20元（13,747.00元×20年×0.34）；

关于***提出的交通费的赔偿请求，***请求1,000元，所提供证据虽不足以证实，但考虑其处理事故必然需要花费相应的交通费，结合其住院时长、护理人数、复诊及评定伤残等情况，酌定为600元；

关于***提出的复印费237.5元的赔偿请求，其未能提供充分证据，酌定150元；

关于***提出的因伤残鉴定支出1,000元，鉴定医疗费用2,742元的赔偿请求，此费用系必要合理支出，予以支持；

关于***提出的精神损害抚慰金的赔偿请求，***虽构成八级伤残，但自身存在过错，此请求不予支持；

关于***提出的被抚养人生活费的赔偿请求，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知即（法发【2010】23号）第四条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如被害人有抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。即《侵权责任法》第十六条删去了被扶养人生活费这一赔偿项目，故该项请求不予支持。

***因本案事故的合理经济损失为199,588.26元（医疗费26,140.06元、伙食补助费4,650元、营养费2,000元、误工费46,933.00元、护理费23,750.00元、残疾赔偿金91,623.20元、交通费600元、复印费150元、鉴定费1,000元，鉴定医疗费2,742元）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、马新华于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失99,794.13元；二、辽宁华威热力设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失59,876.48元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费6,612元，由马新华负担1,658元，由辽宁华威热力设备有限公司负担995元，由***负担3,959元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***因本案事故，经辽阳市人力资源和社会保障局辽市人社工伤认字【2018】004号《工伤认定决定书》认定不是工伤，***不服该《工伤认定决定书》向辽宁省人力资源和社会保厅提起行政复议，辽宁省人力资源和社会保障厅于2018年8月31日作出辽人社复字【2018】28号行政复议决定书，维持了辽阳市人力资源和社会保障局辽市人社工伤认字【2018】004号《工伤认定决定书》。马新华不服辽阳市人力资源和社会保障局辽市人社工伤认字【2018】004号《工伤认定决定书》及辽宁省人力资源和社会保障厅于2018年8月31日作出辽人社复字【2018】28号行政复议决定书，向灯塔市人民法院提起诉讼，灯塔市人民法院认为，马新华既不是本案当事人，也不是本案第三人，其与本案无利害关系，于2019年3月26日作出（2019）辽1081行初5号行政裁定，驳回了马新华的起诉。马新华不服（2019）辽1081行初5号行政裁定，向辽阳市中级人民法院提出上诉。辽阳市中级人民法院认为，灯塔市人民法院（2019）辽1081行初5号行政裁定认定事实清楚，证据充分，程序合法，于2019年6月27日作出（2019）辽10行终55号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。

马新华自认，其货车厢内放置了一个长方形罐体，体积（大概）长有4米左右，宽2.5米左右，高1.5米左右。该罐体用来运输企业机器设备废弃的油料，罐体表面没有喷涂任何危险品及其他警示标识。在要求***焊罐之前没有向他明确说明罐体是用来运输油料的，他也没有问，在实施焊接之前***也没有进行检查。

辽宁华威热力设备有限公司自认，辽阳县安全生产监督管理局进入该事故调查，对公司总经理李成波进行了笔录询问。经向辽阳县安全生产监督管理局事故处理人员电话询问其表示“该事故没有形成事故调查报告，经询问原因其表示该事故只有伤者没有死亡人员不构成重大责任事故，所以没有形成事故调查报告”。

马新华为***垫付23,200.00元，有辽阳县中心医院预交金收据9张（10,000.00元票据原件在***处），马新华为***的护理人员王栋支付的护理费13,200.00元的收条一张。

辽宁华威热力设备有限公司为***垫付26,573.80元。

关于各方对案涉事故的过错及责任承担问题，***因案涉事故所受损伤不构成工伤，其用人单位辽宁华威热力设备有限公司对***损伤的后果无过错责任，不应承担赔偿责任；***为马新华所焊罐体表面没有喷涂任何危险品及其他警示标识，马新华在要求***焊罐之前也没有向***明确说明罐体是用来运输油料的。作为实施油料运输的专业人士，马新华应当明知对油罐体进行焊接极易发生起火、产生爆炸的危险，而其在没有采取任何保护措施的情况下，亦未向***告知可能存在的危险，冒然对油罐体进行焊接，是造成案涉事故的主要原因，其应承担事故的主要责任。原审对马新华应承担主要责任的认定准确，并无不当；***作为职业焊工，在实施焊接之前理应当对焊体进行细致检查，其对自己的焊接技术盲目自信，忽视安全，违反操作程序，是造成本案事故的次要原因，应当承担事故的次要责任。根据马新华与***的过错程度，以马新华承担80%的过错责任，***承担20%的过错责任为宜。

关于***的残疾赔偿金计算标准问题，***向法庭提供了身份证、户口本、身份证介绍信、辽阳县马伊屯城中村改造工作领导小组文件，证明其现为城镇居民，残疾赔偿金应按城镇标准计算。马新华对***提供的上述证据的真实性并无异议，***的残疾赔偿金按城镇与农村标准的平均值计算，为165,716.00元（24,370.00元×20年×34%）。

关于***提出的营养费、交通费、复印费的赔偿请求，原审根据***的实际伤残程度及治疗情况，依据自由裁量酌定的相关赔偿金额适当。

关于***提出的被扶养人生活费的赔偿请求，被扶养人生活费是需要根据扶养人丧失劳动能和程度作为认定依据，***并未提供证据证明其丧失劳动能力的程度，此请求无事实依据，不予支持。

综上，***因本案事故的实际经济损失为：医疗费26,140.06元、住院伙食补助费4,650元、营养费2,000元、误工费46,933.00元、护理费23,750.00元、残疾赔偿金165,716.00元、交通费600元、复印费150元、鉴定费1,000元，鉴定医疗费2,742元，总计273,681.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更辽阳县人民法院（2019）辽1021民初911号民事判决第一项为，马新华自收到本判决之日起十五日内，赔偿***经济损失218,944.85元（已垫付23,200.00元，尚需给付195,744.85元）；

二、撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021民初911号民事判决第二项，即辽宁华威热力设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失59,876.48元；

三、维持辽阳县人民法院（2019）辽1021民初911号民事判决第三项，驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费6,612元，由马新华负担1,078.72元、由***负担5,533.28元；二审案件受理费10,204.00元，由马新华负担1,078.72、由***负担9,125.28元。

本判决为终审判决。

审判长　都　伟

审判员　徐莲凤

审判员　胡　玲

二〇二〇年三月三十日

法官助理高石

书记员李玉