连**、广西御卓环保科技有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂08民终1801号

上诉人（原审原告）：连**，女，1967年2月28日出生，汉族，居民，住广西平南县。

委托诉讼代理人：张家阁，广西李登之律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西御卓环保科技有限公司，住所地广西南宁市青秀区锦春路**威宁大厦**。统一社会信用代码：91450105092742983K。

法定代表人：冯欣，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：广西御卓环保科技有限公司平南分公司，住，住所地广西平南县镇隆镇镇隆往平南方向左边六竹村路段李广平房屋一社会信用代码：91450821MA5KCWM4X9

主要负责人：赖小虎，该公司总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：王维，男，1988年8月17日出生，壮族。二被上诉人的法务。

上诉人连**因与被上诉人广西御卓环保科技有限公司（以下简称为御卓公司）、广西御卓环保科技有限公司平南分公司（以下简称为御卓平南分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经调查、阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。

连**上诉请求：依法撤销平南县人民法院作出的（2020)桂0821民初469号民事判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同的经济赔偿金6000元。二、依法撤销平南县人民法院作出的（2020)桂0821民初469号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资未付部分3000元×11个月＝33000元。三、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审人民法院认定上诉人在劳动合同关系解除前或终止前十二个月平均工资为1938.63元，而按此基数计算经济赔偿金是错误的，（2020）桂08民终1485号生效判决书已经确认上诉人每月工资2681元。二、一审人民法院认定上诉人已超过仲裁时效期间是错误的。上诉人与被上诉人解除合同的时间是2019年4月3日，从该日起仲裁时效起算一年，而上诉人在2020年1月10日申请仲裁，仲裁时效发生中断，故本案没有超过仲裁时效。

御卓公司、御卓平南分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

连**向一审法院起诉请求：1.请求判令确认原告与被告自2017年11月1日起至2018年10月30日存在劳动关系；2.请求被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资33000元（3000元×11个月），未付部分期间自2017年11月1日起至2018年10月30日止；3.被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金6000元。本案诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求判令确认原告与被告自2017年11月1日起至2019年11月7日存在劳动关系；增加第四项诉讼请求为：本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月1日，原告连**到御卓平南分公司就任环卫工人一职，双方没有签订书面劳动合同，用人单位为其缴纳了社会保险。2018年5月7日，连**驾驶无号牌电动三轮车临时停车与桂Ｒ×××××号小型轿车发生碰撞，造成连**受伤的道路交通事故。连**受伤随即被送往平南县人民医院住院治疗，同年5月21日出院，共住院14天。2018年5月22日，原告到贵港市人民医院继续接受治疗。而后，连**于2018年7月9日至2019年1月12日期间，每月不定期到贵港市人民医院门诊治疗，医嘱均建议原告全休1个月。2019年3月29日，连**再次因左下肢肿胀不适到贵港市人民医院门诊治疗，医院予以抗凝治疗，并建议进一步予下腔静脉器植入及左侧髂静脉球囊扩张必要时支架植入术处理。

2018年6月29日，资源保障局作出贵人社工伤认[2018]2-19号《认定工伤决定书》，决定：连**在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，属于工伤认定的范围，现予以认定工伤。

2019年4月3日，贵港市劳动能力鉴定委员会作出贵劳鉴伤字[2019]24号《初次鉴定结论书》，鉴定连**构成十级伤残。

2020年1月10日，连**向仲裁委提起仲裁申请：1.请求确认原告与被告自2017年11月1日起至2018年10月30日存在劳动关系；2.请求被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资33000元（3000元×11个月），未付部分期间自2017年11月1日起至2018年10月30日止；3.被告向原告支付解除劳动合同的赔偿金6000元。仲裁委于同年1月13日作出平劳人仲字[2020]第4号《不予受理案件通知书》，决定不予受理。连**不服该通知，遂提起本案诉讼。

根据连**提供其的通过银行转账发放的工资，连**在劳动合同解除前或终止前十二个月的平均工资为1938.63元。

另查明，被告御卓平南分公司系御卓公司于2016年6月22日设立的分公司。

原告提供的个人缴费明细表，为证实其于2017年11月份至2018年9月份在御卓平南分公司工作期间，被告为连**缴纳社会保险的正常应缴类型下的缴费基数分别为2749.2元–3080元，故其主张其实际工资应为3000元/月。

被告提供有御卓平南分公司作出的《关于连**的辞退书》（以下简称为辞退书）一份，该份辞退书上载明连**没有办理正常请假手续，也没有正常上班，已违反公司规章制度，经决定，从2018年8月31日起辞退连**。被告据此抗辩御卓平南分公司与连**劳动关系的解除时间应为2018年8月31日。原告陈述其未收到该份辞退书，其在2018年10月份有接到被告的电话联系，称公司要解除与其的劳动关系。

2019年5月28日仲裁委立案受理连**申请请求仲裁“停工留薪；住院伙食补助费；护理费；一次性伤残补助金；一次性工伤医疗补助金；一性次伤残就业补助金；医疗费”一案，对在该案中连**在仲裁时所作的陈述，法院调取了仲裁委平劳人仲字[2019]第41号庭审笔录（时间为2019年7月10日），在该笔录中，连**其中陈述：申请人（连**）与被申请人无法继续履行劳动合同，因此被申请人应当向申请人支付各项费用。

上述事实，有原告提供的身份证、工商登记信息、道路交通交通事故认定书、工伤决定书、社保缴纳记录、银行流水、仲裁委作出的《不予受理通知书》，被告提供的《关于连**的辞退书》，一审法院依职权调取的仲裁申请书、庭审笔录，及当事人陈述予以证实，法院依法予以确认并在卷佐证。

本案的争议焦点为：一、原、被告事实上的劳动关系存续时间；二、原告所主张的双倍工资是否应予支持；三、被告解除单方解除与原告的劳动关系是否系违法解除，应否支付原告违法解除劳动关系赔偿金。

一审法院认为，关于争议焦点一。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案庭审中，被告均认可连**到御卓平南分公司的入职时间为2017年11月1日，且根据连**提供的证据，可证实连**的薪酬以及社会保险均由被告御卓平南分公司支付、缴纳，由此可认定连**与被告虽未签订书面劳动协议，但双方存在事实上的劳动关系；关于事实劳动关系的存续时间，被告提交《辞退书》认为其公司已从2018年8月31日起辞退连**，原告称其并未收到有该份《辞退书》，被告也未提交相关证据证实其已将该份辞退书送达原告或原告已明确知晓其被辞退的事实，但连**陈述其曾于2018年10月份接到御卓平南分公司电话称公司要解除与其的劳动关系，及2019年7月10日在仲裁委开庭时陈述其与被告无法继续履行劳动合同。一审法院认为，连**受伤后，直至2019年3月29日到医院诊疗时，医嘱建议其进一步予下腔静脉器植入及左侧髂静脉球囊扩张必要时支架植入术处理。在同年4月3日被评定伤残等级后，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”的规定，在2019年4月3日后被告可停发连**的工资。基于上述事实及法律规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在终止劳动合同时出具终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；及第四十五条规定:“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止,按照国家有关工伤保险的规定执行”。在本案中,连**虽然于2018年5月7日发生工伤事故,但直至2019年4月3日才由劳动能力鉴定委员会完成对其劳动能力鉴定,在此期间连**一直处于工伤认定及劳动能力鉴定阶段,而在停工留薪期满后，连**既没有要求到被告处上班，也没有向被告提出需请假治疗，故依据上述法律规定,连**与御卓平南分公司的劳动关系应当一直延续至劳动能力鉴定结束。即双方存在劳动关系的存续时间应认定为2017年11月1日至2019年4月3日较为合理。被告关于双方劳动关系应于2018年8月31日终止的主张,于法无据。而原告主张劳动关系存续至2019年11月7日，与其自认的事实及双方互不要求对方履行劳动合同的行为不符，故依法不予支持。

关于争议焦点二。未签订劳动合同二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。二倍工资适用时效的计算方法为在劳动者主张两倍工资时，因未签订劳动合同行为处于持续状态，故时效从其主张权利之日起向前计算1年，据此实际给付的二倍工资不超过12个月，二倍工资按未签订劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。本案中，自2020年1月10日向前计算1年的时间点为2019年1月11日，连**自2017年11月1日在御卓平南分公司上班，至2018年10月31日届满1年。2018年10月31日届满1年与2019年1月11日之间不存在时间上的交叉，故连**向被告主张未订立书面劳动合同的每月支付二倍的工资，已过一年仲裁时效期间，对其该项请求，依法予以驳回。

关于争议焦点三。被告主张连**未办理请假手续严重违反用人单位规章制度为由行使单方面解除权，因此连**是否严重违反公司规章制度是审查被告是否违法解除劳动关系的关键。一审法院认为，结合案件事实，到案证据不足以证明连**严重违反御卓公司规章制度，御卓平南分公司单方面解除与连**签订的劳动合同属于违法解除。理由如下：首先，御卓公司主张连**在第二次病假到期后未按照其公司考勤管理制度规定继续履行请假手续，严重违反其公司的纪律，故解除劳动关系合法。而连**称其委托家人向御卓平南分公司请假，但御卓平南分公司拒收请假手续，对此，连**也没能提供证据证明。但根据连**提供的病历，可证实其于2018年6月4日出院后，医嘱其需继续治疗，之后其又多次到医院治疗，直至2019年3月29日，原告到医院治疗时医院还医嘱建议其进一步予下腔静脉器植入及左侧髂静脉球囊扩张必要时支架植入术处理，可见，于2018年8月31日前或于同年10月份，连**完全不具备上班的身体条件，主观上并无违反公司规章制度的故意，因此本案有别于劳动者无故旷工的情形。其次，劳动关系系具有高度的人格信赖关系，用人单位对劳动者有关怀照顾的义务，对劳动者非正常缺勤，应当进行必要的调查核实。本案中御卓公司在已经掌握连**病情的情况下，仍机械执行公司的规章制度，缺乏对劳动者应有的保护和人文关怀。如果御卓公司对连**的病情有疑问，可以向医院进行核实，但该公司没有调查清楚连**未上班的真实原因就径直以连**未履行请假手续为由，认定其严重违反公司规章制度进而解除与连**的劳动关系，违反《劳动合同法》的规定，且属违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”；第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”连**于2017年11月起到御卓公司工作，双方于2019年4月解除劳动合同，因此，补偿标准应计1.5个月；被告于2018年9月之后就不发放连**工资，故其工资赔偿标准可参照2018年9月往后一年的工资标准即1938.63元/月，双倍标准为3877.26元/月，原告请求按3000元/月标准计算，法院予以支持，则连**可获赔偿4500元（3000元/月×1.5个月）经济赔偿金。御卓平南分公司是御卓公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，其民事责任应当由御卓公司承担，即应由御卓公司向原告赔偿经济赔偿金4500元。对原告不合理部分诉讼请求，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条，第八十七条，中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、原告连**与被告广西御卓环保科技有限公司平南分公司于2017年11月1日起至2019年4月3日止存在劳动关系；二、被告广西御卓环保科技有限公司向原告连**赔偿经济赔偿金4500元；三、驳回原告连**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广西御卓环保科技有限公司负担。

另查明，本院（2020）桂08民终1485号生效判决书确认上诉人每月工资2681元。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，关于支付解除劳动合同赔偿金数额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第八十七条“用人单位违反本规定本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，上诉人每月工资2681元，被上诉人应支付赔偿金为2681元×1.5月×2倍＝8043元，本案上诉人主张被上诉人赔偿6000元，不超过此赔偿标准，本院予以支持。

关于对未支付劳动合同应支付双倍工资的请求是否超诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，上诉人于2017年11月到被上诉人处工作，其可以主张双倍工资的月份是2017年12月至2018年10月，按照诉讼时效一年计算，上诉人最迟应在2019年10月前主张双倍工资的权利，而本案上诉人在2020年1月才向仲裁委提起对该项申请的仲裁，且不存在时效中止的情形，故上诉人对双倍工资的该项请求已经超过诉讼时效，一审法院不予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初469号民事判决第一项、第三项；

二、变更广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初469号民事判决第二项为：广西御卓环保科技有限公司向连**赔偿经济赔偿金6000元。

二审案件受理费10元，由上诉人连**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　覃锦丽

审判员　　吴福汉

审判员　　梁小宁

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　陈　洁