某某、某某居间合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终813号 上诉人（原审原告）：宋坤胜,男,1974年2月23日出生,汉族,住安徽省***。 上诉人（原审原告）：***,男,1975年6月1日出生,汉族,住安徽省***。 委托诉讼代理人：***，安徽皖北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***胜电力安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳开发区京九办事处新安大道999号阜阳国际汽配城40#商办楼618室,统一社会信用代码91341200MA2N18YB5X(1-1)。 负责人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，安徽**律师事务所律师。 上诉人宋坤胜、***因与被上诉人***胜电力安装工程有限公司（以下简称鼎胜公司）居间合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宋坤胜、***上诉请求：1、依法撤销安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初6259号民事判决；2、依法改判鼎胜公司支付工程居间费74万元及支付逾期违约金16万元；3、本案一二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：1、鼎胜公司作为工程承包人在总工程量客观没有减少或变化的情况下，为了维护自身利益，不会主动要求将330万工程款变更为260万。上海东芯建筑工程技术有限公司（以下简称东芯公司）作为发包方在合同签订前多次现场勘测，不存在签订合同后才发现总工程量与实际工程量不符的情况。鼎胜公司和东芯公司很明显在恶意串通损害宋坤胜、***利益。2、一审在没有证据证明的情况下，认定“不排除存在不正当的市场交易行为或其他不正当的利益关系”违反证据规则。3、没有证据证明宋坤胜、***实施了故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况，即使双方签订的《协议》关于报酬分配的约定为无效或可撤销，也应***公司主动向法院申请。4、案涉居间费用80万元实质应***公司与东芯公司共同支付，鼎胜公司协议签订前主动想以180万承包工程，工程总投资仅一百多万，80万居间费用没有违背公平公正原则。5、宋坤胜、***对《补充协议》关于居间费用变更不在场、不知情，主合同签订后仅三日，鼎胜公司便同东芯公司对合同核心条款补充变更，有违常理。6、依据法律规定，双方对于合同报酬没有约定或约定不明，可以协议补充，鼎胜公司没有同宋坤胜、***协商便对报酬做了变更，可能与东芯公司恶意串通。7、居间协议对违约金做了约定，一审法院不予支持不符合法律规定。 鼎胜公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宋坤胜、***的上诉理由不能成立，无事实与法律依据，应予驳回，鼎盛公司是施工单位而非建工单位，工程量是经三方协调变更减少，一审证据充分且合法。 一审法院认定事实：宋坤胜、***原来已经和建设单位上海东芯建筑工程技术有限公司就案涉工程谈好的承包价格为330万元，准备由自己做。嗣后宋坤胜、***将案涉工程按照其与建设单位谈好的330万元承包价格介绍给鼎胜公司，并于2017年10月10日签订一份《协议》，协议内容为：甲***公司，乙方宋坤胜、***，双方就乙方促成甲方与建设单位上海东芯建筑工程技术有限公司签订“颍上县中悦轮毂8.9MW屋面光伏发电项目”《10KV线路施工总承包合同》达成如下协议：第一条.乙方向甲方提供关于该工程的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的承包施工合同。第二条.甲方负责提供真实的资质证书、营业执照等相关资料，负责和建设单位进行合同谈判，甲方全面履行和建设单位所签订的承包施工合同，甲方因履行合同而产生的权利和义务，与乙方无关。第三条.如甲方与建设单位签订施工合同，则甲方应按合同的约定，向乙方支付中间差价，如果未及时支付，则逾期每日按支付金额5%支付乙方违约金。第四条.乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，协助甲方对该工程项目实地考察，乙方承诺（向）甲方提供的关于该工程项目的上述信息真实可靠。第五条.中间费用计算方法，支付时间和支付方式：1.甲方愿意以贰佰伍拾万元金额承包此项工程，乙方促成甲方与建设单位上海东芯建筑工程技术有限公司签订的施工合同金额多于贰佰伍拾万元的差额，也就是捌拾万元归乙方所得，甲方不再支付乙方其他费用，捌拾万元差额开发票所需税费由乙方承担。2.捌拾万元差额部分的支付按甲方与建设单位签订的工程款支付时间按比例支付给乙方。3.甲方可以现金的方式支付。2017年11月9日，建设单位上海东芯建筑工程技术有限公司(甲方)与鼎胜公司(乙方)分别签订两份《10KV线路施工总承包合同》,约定将颍上县中悦轮毂5.9MW和3MW屋面光伏发电项目承包给鼎胜公司施工建设，工程总承包价分别为贰佰柒拾万元和陆拾万元,合计330万元。承包合同签订后，建设单位上海东芯建筑工程技术有限公司经过实地勘验，发现签订的上述两份《10KV线路施工总承包合同》中涉及的总工程量与实际工程量明显不符，另发现合同签订过程中还存在有其他原因。经宋坤胜、***协调，鼎胜公司与建设单位于2017年11月12日签订一份《关于10KV线路施工总承包合同补充条款》，将两份10KV线路施工总承包合同的工程量与合同金额合并执行，合同总金额由原来3300000元变更为2600000元，其他条款仍按主合同执行。2018年6月4日，建设单位与鼎胜公司签订了《10KV线路施工总承包合同变更协议》，对原合同内合同金额和付款方式等做出变更，再次明确原两个合同合计总金额3300000元变更为2500000元＋100000元，即应付款为2600000元，同时明确要求鼎胜公司尽快提供支付宋总100000元的支付凭证，若无法提供凭证合同总金额变更为2500000元。2018年6月6日，上海东芯建筑工程技术有限公司与鼎胜公司再次签订一份协议，对2018年6月4日签订的《10KV线路施工总承包合同变更协议》做出修正，上海东芯建筑工程技术有限公司支付给鼎胜公司400000元后，双方债权债务全部结清；后续光差保护安装和一年质保仍需继续履行；其他维持2018年6月4日签订的协议不变。此后，宋坤胜、******公司催要居间费无果，起诉至法院。 另查明，宋坤胜、***已收取鼎胜公司支付的居间报酬60000元。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。案涉居间合同签订时间早于承包合同签订时间，即在居间活动尚未开始之时，宋坤胜、***已经知道居间对象是谁、居间金额是多少，印证了宋坤胜、*****的330万元承包价款系其事先与建设单位谈好的工程价款的事实，也证明了在鼎胜公司未与建设单位进行协商、洽谈的情况下，宋坤胜、***、鼎胜公司以合法形式将330万元工程价款分配完毕，即250万元作为鼎胜公司承包价款、80万元作为居间报酬归宋坤胜、***所得。但是，建设单位在《10KV线路施工总承包合同》签订后的第三天却发现总工程量与实际工程量明显不符，且合同签订过程中还存在其他原因。没有证据证明宋坤胜、******公司提供的工程项目信息真实可靠；而所谓其他原因，也不排除存在不正当的市场交易行为或其他不正当的利益关系。承包合同的实质就是承包人干活、发包人支付工程款，虚报工程量必然导致发包人多支付工程款，将严重损害发包人的利益。在本案的居间活动中，无论是故意隐瞒与订立合同有关的重要事实、提供虚假情况，还是存在不正当的市场交易行为及其他不正当的利益关系等行为，掩盖不了当事人以合法形式掩盖其多赚取工程款的非法目的，损害的是第三者利益。故案涉当事人签订的《协议》第五条第一项关于居间报酬分配的约定条款无效。法律规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《协议》的其他条款系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应按约定全面履行自己的义务。 居间活动的初衷本应是居间人为委托人赚取利益,而居间报酬的本质亦应是在双赢的基础上包含利益共享。但由于上述原因导致居间合同部分条款无效及承包合同的变更，致使鼎胜公司实际上并未因此居间活动而得到预期利益；如果仍然按照鼎胜公司最初预期利益标准给付居间报酬，既违背了民事活动应当遵循的公平原则，同时对鼎胜公司也明显不公。鼎胜公司关于原告协调后将合同金额变更为260万元包含原告的100000元居间费、不存在原告不知情的抗辩理由成立。宋坤胜、***的居间活动促成了承包合同的签订、变更，且承包合同也已履行完毕，鼎胜公司依法应当支付给宋坤胜、***一定的合理报酬。综合涉案工程造价、工程正常利润及宋坤胜、***在居间活动中所付出的时间、精力等因素,根据公平原则,酌定鼎胜公司支付给宋坤胜、***居间报酬100000元，鼎胜公司已支付给宋坤胜、***的居间报酬60000元应从中扣除。宋坤胜、***要求鼎胜公司支付居间费74万元的诉讼请求，合理部分予以支持。本案当事人虽然约定了逾期付款违约金的计算标准及按工程款支付时间按比例支付。但未明确在什么时间支付、按多少比例支付及应支付金额是多少，宋坤胜、***要求鼎胜公司支付逾期违约金（按日万分之七暂计至起诉之日止）约16万元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条第一款、第五十二条第二、三项、第五十六条、第六十一条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,判决如下:一、***胜电力安装工程有限公司与本判决生效之日起十日内支付给宋坤胜、***居间报酬100000元（已支付给宋坤胜、***的居间报酬60000元应从中扣除）；二、驳回宋坤胜、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由宋坤胜、***负担5000元，***胜电力安装工程有限公司负担1400元。 二审中，宋坤胜、***向法庭提交颍上县胜祥新能源电力有限公司出具的证明一份，证明案涉工程按照图纸施工，已验收合格，工程量并未减少。鼎胜公司质证认为该证据不属于新证据，且颍上县胜祥新能源电力有限公司系宋坤胜、***控制的公司，其出具的证明不具有证明效力，该证据恰恰证明东芯公司认为工程量减少是对的。本院经审查认为，宋坤胜、***提供的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。 本院认为，居间作为中介的一种形式，其本质是通过提供信息、斡旋协商等媒介服务以促成交易双方成立合同并取得合理佣金的民事行为。宋坤胜、******电力提供案涉工程项目的重要信息，促成鼎胜公司以330万元的金额与上海东芯建筑工程技术有限公司签订《10KV线路施工总承包合同》，二人与鼎胜公司成立居间合同关系并有权取得合理的居间报酬。但根据双方居间协议，鼎胜公司以250万元承包案涉工程，并支付宋坤胜、***相应差额80万元作为居间报酬，该居间费用来自案涉工程承包款，居间费用过高将导致鼎胜公司可投入施工的资金减少、工程质量的下降，使东芯公司的合法利益遭受损害，故该居间报酬条款应认定为无效。民事行为应当遵循公平原则，在东芯公司通过补充条款、变更协议将案涉工程总价从330万变更为260万元后，鼎胜公司仍需支付宋坤胜、***合理的居间报酬，一审法院综合涉案工程造价、工程正常利润及宋坤胜、***在居间活动中所付出的时间、精力等因素，酌定鼎胜公司支付给宋坤胜、***居间报酬10万元并无不当。宋坤胜、***提出案涉工程总量并未减少或变更，鼎胜公司与东芯公司恶意串通损害其获得相应居间报酬的权利，但并未能提供证据充分证明该主张，本院不予采信。 综上，宋坤胜、***上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由宋坤胜、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　代　巍 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年四月二十九日 书记员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。