成都高新区火车南站建筑工程公司、洪雅县宏秀万山房地产有限公司建设工程设计合同纠纷一审民事判决书

四川省洪雅县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川1423民初1838号

原告：成都高新区火车南站建筑工程公司，住所地成都市高新区桂溪乡和平村一组。

法定代表人：李刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘诗明，四川蜀正律师事务所律师。

被告：洪雅县宏秀万山房地产有限公司，住所地四川省洪雅县洪川镇下正街33号。

法定代表人：叶宗良，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李国义，四川天天律师事务所律师。

原告成都高新区火车南站建筑工程公司与被告洪雅县宏秀万山房地产有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。除原告法定代表人李刚和被告法定代表人叶宗良未到庭外，原告委托诉讼代理人刘诗明、被告委托诉讼代理人李国义均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

成都高新区火车南站建筑工程公司向本院提出诉讼请求为：一、依法判决被告按约支付原告工程管理费226.4万元；二、依法判决被告按约定交付原告竣工资料原件一套及相关工程正规票据；三、由被告承担本案全部诉讼费。

事实和理由：

2012年6月，被告因拟开发位于四川省洪雅县东城丽都项目与原告签订了《建筑工程施工合同》，后因被告为了节约项目开支，使项目利润更大化，通过原、被告双方协商，被告以内部承包责任制的方式与原告签订了《工程项目经济安全管理责任书》，确定此工程具体施工由被告组织施工班组，原告派员监督管理，被告向原告交纳工程总造价6.5%的税费、管理费等，由被告向工程所在地交纳的税费从6.5%扣除。

2015年6月5日，原、被告双方对施工等具体事项又签订了《补充协议书》，对相关具体问题特别是管理费的结算作了明确的补充。

目前，被告工程已经完全竣工且房屋已经销售，涉案工程造价为1.2亿元，但被告仅用以房抵管理费的方式支付原告管理费73.6万元，应当交纳的226.4万元一直不予支付。按合同约定被告应当向原告提交的竣工资料原件一套以及工程票据也没有交付原告。因被告的行为违反了合同约定故依法提起诉讼。

被告辩称，一是被告要求原告协助在异地银行开户，原告不按照约定开户，开户后无法继续协商开展后续合作；二是被告要求原告开具发票，原告拒绝；三是本合同是挂靠合同，违反法律强制性规定，原告起诉的费用不受法律保护，原告的诉讼请求应当予以驳回；四是被告要求办理相关事宜，原告也未按合同约定派人到被告工程所在地和项目所在地开展管理等协助工作。

本院经审理认定事实如下：

2012年6月11日，原告作为甲方、被告作为乙方，双方签订《工程项目经济安全管理责任书》，该责任书主要约定：工程名称为东城丽都项目；工程承包内容及范围为全部土建及安装；承包工程形式为由乙方包工包料、包工期、包质量、包安全生产；工程结算办法为按建设投资决算为准；付款办法为本工程的乙方为本协议的开发公司（为开发公司自建工程），乙方应在工程所在地设立项目专用账户，自行开支，用正规发票做好账目，能经得起财务审计和税务机关的检查，项目应有专门的财务和会计，以便甲方会计予以指导；税金和施工管理费及其他费用为1、乙方按工程结算总造价的6.5%付给甲方上缴国家的各种税费（包括营业税、城市建设费附加、教育费附加、副食品调控基金、交通建设费附加、施工企业所得税），合计税金比率为总建价的5.5%左右，如在施工期间国家的税费调整，乙方也应作相应的调整，以保证甲方应得到利益在总造价的1%；2、乙方如在施工的工程所在地缴纳营业税及其他附加税费，可根据所交税凭证在总率的6.5%中扣除，企业的所得税由甲方代乙方支付，上交甲方企业注册地上缴国家税务部门；3、乙方所承担工程范围内的一切费用（包括办理招标及前期手续缴纳的费用、图纸会审费用以及工程验收开支费用等）均由乙方承担；甲方会协助乙方办理相关施工手续，现场施工人员由乙方自行安排人员，如乙方需用甲方的管理人员，甲方也会给予支持，工资应由乙方按市场行情给予报酬，具体另行协商等主要权利义务。

2012年9月12日，被告作为发包人，原告作为承包人，双方签订东城丽都项目二期《建设工程施工合同》，该合同主要约定：工程名称为东城丽都项目；工程内容为5#—7#，地上：17层—25层，地下室1层；工程承包范围为土建部分、给排水、电、消防、光纤、备录、宽带等所有施工图纸（包括图示、所有文字说明的内容和完成该内容所必需的建材料）；开竣工日期为2013年2月28日至2015年2月1日，合同工期总日历天数为720天；合同价款为61365762.60元；以及工程款支付、竣工验收与结算、质量保修、违约责任等双方主要权利义务。

2015年6月5日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方又签订《补充协议》，该《补充协议》主要载明：1、根据该工程的现状和已签订的《工程项目经济安全管理责任书》，双方同意保留原签订的协议不变，二期工程仍用甲方的手续，以甲方名义进行施工建设，在签订本《补充协议》后，甲方应当给乙方提供相关的必备手续和相应的呈报手续盖章，依法履行其责任和义务；2、甲、乙双方原签订的所有内容不变，所有乙方应承担经济、安全责任、法律责任都由乙方全部承担，不得推给甲方，若乙方违约，甲方有权要求其乙方赔偿经济损失；4、乙方应在近期内完成一期工程中所欠国家的建筑税费，向甲方结算所欠的管理费。二期工程在可销售房时，乙方应当按销售房屋比例和销售进度支付甲方管理费，乙方也可用房子作价抵扣应交管理费，抵扣的房价按所销售房的均价。（管理费和税费总额，等于减去乙方向洪雅当地税务局应缴的营业税费后，再向应向甲方交约总额的3%）；5、二期工程税费，根据乙方与第三方所签协议也应由乙方交纳，乙方负责不拖欠政府税费，如发生拖欠工程款的经济和法律责任均由乙方承担。二期工程管理费在二期工程竣工前结清，同样可以房屋作价抵扣。在乙方售房至95%时，应结清完一期、二期工程管理费。若未接清，甲方有权暂时不给乙方办理后期的工程验收手续。在该《补充协议书》上，原告由杨红（原告原法定代表人）签名加盖公司印章，被告由法定代表人叶宗良签名加盖公司印章。

2016年1月8日，原告向被告出具《项目授权委托书》，该委托书载明：“洪雅县住房与城乡建设局，由我公司承包修建的位于洪雅县洪川镇封河路“东城丽都”项目，因异地原因，我公司在洪雅项目现场设立了洪雅东城丽都工程项目部，并刻制了项目章及设立了项目部银行账户，现全权授权成都高新区火车南站建筑工程公司洪雅县东城丽都建筑工程项目部代为行使本公司在东城丽都建设项目上的一切经营管理活动，由此产生的一切后果由本公司承担。”同时，在该《项目授权委托书》载明：“项目授权委托书补充协议1、本委托书是根据四川眉山宏秀万山房地产开发公司的请求而出具的委托书；2、本委托书只是对建筑项目用途，不涉及开发项目；3、不管是建筑项目和开发项目，如发生任何经济责任均应由宏秀万山房地产开发公司自行负责；4、根据原协议该建筑项目的工程负责人为叶鹏，叶鹏为宏秀万山房地产开发公司法人代表叶宗良的儿子。”叶宗良在该项目授权委托书补充协议上四川眉山宏秀万山房地产开发公司法人代表一栏签名并加盖公司印章。

后原告认为被告工程已经完全竣工且房屋已经销售，应当交纳的工程管理费不予支付，同时按合同约定被告应当向原告提交的竣工资料原件一套以及工程票据也没有交付原告故依法提起诉讼。

同时查明，1、庭审中，被告出具的证据为：2014年12月，杨红出具《情况说明》，该《情况说明》主要说明，因被告未支付原告工程管理费，被告以三套住房（5栋4楼1号、5栋4楼4号、5栋4楼5号）价值823544元，该费用用于抵扣本人在东城丽都施工单位挂靠的相关费用。庭审中，原、被告双方对该费用均予以认可。

2、庭审中，原告向本院说明：申请调查令后，在洪雅县住房和城乡规划建设局调取证据时，只调取到东城丽都二期工程双方所签订的《建设工程施工合同》，未调取到一期工程的《建设工程施工合同》。并说明二期工程合同价款为61365762.60元，则一期工程亦为6仟余万元，我方只按1亿元标的额计算，扣除已抵扣的管理费73.6万元，被告应当支付我方的管理费按3%计算为226.4万元。

上述事实，有原告提交的《工程项目经济安全管理责任书》《建设工程施工合同》《项目授权委托书》《补充协议》和被告提交的《情况说明》等证据证实。

本院认为，本案争议焦点问题为：1、本案案涉合同即《工程项目经济安全管理责任书》的性质和是否受法律保护？2、被告是否应当向原告交付竣工资料原件一套和相关票据？对此本院分析认定如下：

1、关于对案涉合同即《工程项目经济安全管理责任书》的性质和是否受法律保护的认定：

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”

庭审中，原、被告双方共同认可，被告作为发包方，原告作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》后，被告又与原告协商，由被告自己组织施工队对案涉工程进行施工，但需要借用原告的资质，经原告同意，双方达成了《工程项目经济安全管理责任书》，即以内部承包的形式，由被告自行组织施工完成项目工程，原告向被告收取工程管理费。对该事实，原、被告双方均予以认可。

内部承包，是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。所谓挂靠，就建筑工程而已，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义及资质对外承接工程的行为。本案已经审理查明，虽然名义上是内部承包关系，但因被告并不是原告内部的生产职能部门、分支机构和职工。故原、被告双方之间实质上系挂靠关系，根据上述法律规定，挂靠则系法律明文禁止的行为。本案原、被告双方在《补充协议》上明确约定：“根据该工程的现状和已签订的《工程项目经济安全管理责任书》，双方同意保留原签订的协议不变，二期工程仍用甲方的手续，以甲方名义进行施工建设。”即可认定双方系挂靠关系。

因此《工程项目经济安全管理责任书》实系被告借用原告的建筑资质并挂靠进行施工。故双方签订的《工程项目经济安全管理责任书》和因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应为无效合同。

虽然该合同已实际履行，且被告自己组织进行施工的房屋已竣工，只是未进行验收，但被告现已实际开始销售该商品房。因此，在借用资质挂靠进行施工所基于的非法分包或转包导致合同无效的情况下，则被借用资质挂靠的单位无权收取管理费。因无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。故本案《工程项目经济安全管理责任书》和无效，合同中有关管理费的合同条款亦对对方失去约束力。同时，基于《工程项目经济安全管理责任书》无效，则由此衍生出的《项目授权委托书》《补充协议书》亦属于无效。

2、关于对被告是否应当向原告交付竣工资料原件一套和相关票据的认定：

原告提出，原告已按双方约定，完成了全部合同义务即一是原告配合被告在项目所在地开启了银行账户；二是原告已将被告应当向当地建设工程主管部门提交的施工、竣工图等全部资料加盖了公章；三是税费应当由被告向税务部门交纳，税票由税务部门出具，而不是原告开具；四是工程票据也要在被告交付款项后，原告公司才能开票，而不能无根据地开票。

被告提出，竣工资料交付需要原告配合即需要被告盖章和办手续、开具税票、项目经理签字签证等完成后，才有完整的竣工资料，由于原告不配合，现在无法向原告提交竣工资料原件，即提交竣工资料原件的条件还不成熟。

对此本院认为，竣工资料包括工程竣工图、设计变更通知、建设工程质量竣工验收意见书、工程质量保修合同、建设工程竣工验收报告等等。诉讼中，经查证虽然建设工程已经竣工并开始销售商品房，但未进行工程验收故无竣工验收报告等主要文件，因此向原告提交竣工资料原件一套的条件不成就。原告提出自己已将被告应当向当地建设工程主管部门提交的施工、竣工图等全部资料加盖了公章，但诉讼中未提交此项证据来证实自己的主张，因此，对原告提出被告应当向自己提交一套竣工资料原件的诉讼请求，本案中暂不予认定。

关于税票和相关工程票据问题，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”第三十四条“税务机关征收税款时，必须给纳税人开具完税凭证。扣缴义务人代扣、代收税款时，纳税人要求扣缴义务人开具代扣、代收税款凭证的，扣缴义务人应当开具。”《中华人民共和国发票管理法》第十九条规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”故原告向被告开具正式发票既是法定义务，也是随附义务，应当向对方出具根据《中华人民共和国税收征收管理法》规定的税种、税额等出具正式发票。

对以上各项费用出具正式发票，应当依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行，应当出具而不出具的，原、被告双方均可向税务机关请求处理。

因此，对原告提出被告应当按约定交付原告竣工资料原件一套的诉讼请求，本案中暂不予认定。此后原告在证据充分或条件成就时，可另行向被告主张权利。

综上所述，原告要求被告支付工程管理费226.4万元的诉讼请求，不符合法律规定，本院依法不予支持，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决如下：

驳回原告成都高新区火车南站建筑工程公司的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取为12456元，由原告成都高新区火车南站建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判员　　岳志祥

二〇一八年十二月十七日

书记员　　余　洁