新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司、新疆光速工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

法定代表人：范先礼，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆光速工程建设有限公司（原名新疆明勇工程建设有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。

法定代表人：郭成军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵福鑫，新疆同创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马少俊，新疆同创律师事务所律师。

再审申请人新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司（以下简称城投公司）因与被申请人新疆光速工程建设有限公司（以下简称光速公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2021）新23民终1483号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

城投公司申请再审称，一、二审法院未严格审查案涉项目是否于2017年5月竣工，并于2017年7月经竣工验收合格，仅以《补充协议书》未对被盗部分二次施工是否系返工工程进行明确约定为由，判决城投公司支付被盗部分二次施工工程款及违约金等，明显缺乏事实和法律依据。《补充协议书》“鉴于”部分明确签订该协议的背景，是为尽快解决时代广场供电不足的问题，对于电缆被盗损失如何承担约定协商或者另行诉讼解决。电缆被盗损失如何承担主要取决于由谁承担工地的保管责任，故二审焦点应为涉案工程竣工验收时间如何认定，但二审审理回避了本案争议焦点。二、涉案工程并未在2017年5月竣工，亦未于2017年7月经竣工验收合格，二审法院认定该项基本事实错误。（一）光速公司提交的《工程竣工验收单》仅有建设方、施工方、监理方三方盖章，无设计单位盖章，亦未预留设计单位盖章位置，不符合国家有关验收的强制性规定。（二）电力工程属于特殊的建设工程，需要经过国家电力主管部门的验收，《补充协议书》的约定亦可印证涉案项目必须由电力主管部门最终竣工验收。但2017年7月11日的《工程竣工验收单》并无电力主管部门的印章。（三）《工程竣工验收单》系孤证，光速公司未提供工程保修书，未提供证据证明其提交了2017年7月的竣工图及工程资料，亦未如约申请结算。城投公司对《工程竣工验收单》的作出背景有合理解释，但光速公司对上述不合理的现象并无合理解释。（四）光速公司于2018年3月5日作出的《时代广场35KV输变电工程线路建设项目新增部分费用说明》（以下简称《新增部分费用说明》）、于2018年4月3日作出的《工程复工申请报告》《工程复工审批表》，《建设工程施工合同》专用条款1.1.1.10的约定及《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四十九条规定可见，2018年4月3日以后施工工程属于合同履行过程中的变更和增加工程，光速公司的结算报审金额7，694，388.36元，包含了2018年4月3日以后施工工程。光速公司在一审开庭时自认2017年7月11日前后工程属于同一工程项目。涉案项目只经过一次招投标、颁发一次建设工程规划许可证和工程建设施工许可证。故2017年7月11日为停工时间，后续才会申请复工。光速公司无法证明2017年7月11日前的工程量及工程价款，不符合建筑行业惯例。（五）光速公司向城投公司提交竣工图的时间为2019年12月，2017年7月并无竣工图。综上，光速公司的证据无法证明涉案工程于2017年7月11日竣工验收合格。在涉案工程竣工验收合格前，工程未交付建设方，光速公司作为施工方，应对已完工程被盗部分承担返工义务，无权要求城投公司支付二次施工费用。

光速公司提交意见称，一、因已完成竣工验收的工程部分被盗，导致需要重新施工，双方对被盗部分工程责任承担问题确有分歧，但为顾全大局，确保城市重要建设项目尽快正常供电，双方签订《补充协议书》。被盗部分重新施工完毕后，双方达成一致意见认为应该向光速公司支付费用，所以才将被盗部分工程一并进行造价结算，城投公司对该结算金额也表示认可。二、涉案工程于2017年7月11日已经竣工验收。第一，光速公司已经提交了《工程竣工验收单》作为工程竣工验收的直接证据；第二，根据城投公司提交的《新增部分费用说明》可以看出，原《建设工程施工合同》施工合同范围内不包含地下室施工部分。施工地点不同、施工内容不同，施工价款也是重新报价后，经城投公司同意后才进行的施工。地下室部分施工内容于2017年12月至2018年2月才确定，而原《建设工程施工合同》的施工内容是在2016年8月招投标中已经确定。第三，城投公司称工程2017年7月并未完成竣工验收，是为了给光速公司支付到60％的工程款才进行的虚假验收，验收属于“真伪不明”的状态，对此并未提交证据予以证实。第四，工程竣工验收前，城投公司付款比例已达55％，验收后又付了5％，印证光速公司已经施工完毕及完成竣工验收的事实。第五，工程施工过程中形成的施工日志、监理日志、隐蔽工程验收记录、分部分项工程验收记录，均可印证2017年5月已经完成全部合同内施工义务。三、针对城投公司再审申请书上提到的一些其他内容进行说明：第一，35KV输变电工程-线路建设项目包括电缆铺设、土建、安装箱变、变压器等多个施工安装内容，由光速公司和特变公司等单位共同完成，而涉案《建设工程施工合同》仅仅是该项目中的一部分，因此不能以整个项目竣工图提交时间确定本案《建设工程施工合同》的竣工时间。光速公司作为整体项目中一部分工程的施工方，完成竣工验收时，其他单位还未完工，当然不用电力部门参与验收。第二，关于城投公司质疑工程竣工验收单没有设计单位盖章的问题。不论是《建工管理条例》16条规定还是《建设工程施工合同》第61页13.2.2（2）约定，都是发包人即城投公司来负责组织监理人、承包人、设计人等参与竣工验收，城投公司制作的竣工验收单上，没有预留设计人的盖章位置，其未组织设计人参与竣工验收，不利后果自然由城投公司来承担。另外，设计人之所以未参与竣工验收，是因设计由案外人委托设计，并非城投公司委托设计。据了解，当时案外人和城投公司均未按时向设计单位支付费用，因此设计人拒绝参与竣工验收。第三，《政府采购法》第四十九条不适用于本案。首先，该条规定的是“追加与合同标的相同的货物、工程”，追加意味着是新增，而不是变更。其次该条规定需在合同履行中，而当时光速公司合同义务已经履行完毕。最后，《政府采购法》第二条规定，受办法约束的主体是各级国家机关、事业单位和团体组织，城投公司和光速公司都不是上述主体。第四，关于2018年4月工程复工申请的问题。光速公司做的是项目复工，不是针对原合同施工的复工，原合同是这个项目，现新增部分也是这个项目。第五，2018年施工不是原合同范围内的设计变更。首先，城投公司从未下达过任何设计变更通知书；其次，之前的设计文件不包含地下室；最后，新增地下室部分的设计于2017年12月才设计出来，不可能包含在原《建设工程施工合同》内。第六，关于工程造价咨询报告书审核的问题。该报告是城投公司委托，不论合同内、外部分一起委托审计只能说明合同内的和新增的施工部分隶属于同一项目，不能说明新增的部分就包含在原《建设工程施工合同》内。应驳回城投公司的再审申请。

本院经审查认为，本案争议焦点为：涉案工程是否于2017年5月竣工并于2017年7月11日验收合格，因电缆被盗造成的损失1，832，536.05元工程款应由谁负担。

一、涉案工程的竣工验收完成时间为2017年7月11日。（一）涉案工程为招投标工程，双方均认可于2016年8月20日签订的《建设工程施工合同》工程量清单中，不包含地下室部分。（二）对《建设工程施工合同》确定工程内容的竣工验收，原审中光速公司已提交2017年7月11日形成的《工程竣工验收单》，发包人、监理人、承包人均签字盖章。《建设工程施工合同》通用条款13.2.2（2）的约定，建设工程的竣工验收由发包人组织，因此设计单位是否到场、竣工图是否提交，均应由城投公司在《工程竣工验收单》上盖章前审核确认，因此发包人城投公司在其认可工程已经竣工验收后以缺少设计单位的盖章、承包人未提交竣工图为由，认为当日工程并未竣工验收的再审理由不能成立。（三）再审审查中，光速公司提交工程施工中形成的施工日志、监理日志、隐蔽工程验收记录及分部分项工程验收记录等，可以确认截至2017年5月，《建设工程施工合同》约定的施工义务已经完工。（四）光速公司于2018年3月5日向城投公司发出的《新增部分费用说明》明确，涉案工程经过招投标，中标标段为昌吉供电公司220KV昌吉变电站-35KV出线间隔至屯河路丁字路口西北角检修井处，依据该中标结果双方签订《建设工程施工合同》，屯河路丁字路口西北角检修井至35KV变电站线路不包含在时代广场35KV输变电工程-线路建设项目中，城投公司代表俞晓超签署“35KV输电工程增加屯河路口至时代广场A座段，按图纸施工，数量以实际发生为准，费用以审计结果为准”的意见，足以证明地下室部分线路施工并非前期施工的设计变更，而是新增施工。（五）光速公司于2018年4月3日提交给城投公司的工程复工申请报告中明确记载“前期工程已完工”，故仅凭该报告中的“复工”二字不能证明地下室部分线路施工系前期工程的设计变更或者前期工程未完工的复工。（六）城投公司认可在招投标时，地下室尚未施工完毕，因此无法统一招投标。前期工程、地下室部分及特变公司施工部分本身构成一个完整的项目，只是因客观原因分别招投标、分别施工。因此本院采纳光速公司关于“复工是项目的复工而不是前期工程的复工”的抗辩意见。城投公司认为地下室部分未经招投标、未取得建设工程规划许可证及建设工程施工许可证故属于前期工程的范围、地下室部分尚未施工故2017年7月11日不可能竣工验收完毕的再审理由，不能成立。城投公司认为工程未经过国家电力主管部门的验收故涉案工程未在2017年7月11日竣工验收的意见，亦不能成立。综上，《工程竣工验收单》并非孤证，上述证据足以认定《建设工程施工合同》项下工程于2017年7月11日竣工验收完毕。

二、电缆被盗造成的损失1，832，536.05元工程款应由城投公司负担。本案中，《建设工程施工合同》专用条款第3.6工程照管与成品、半成品保护约定，“承包人负责照管工程及工程相关的材料、工程设备的起始时间：执行通用条款。”通用条款13.2.2约定：“竣工验收程序除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：……（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。”13.2.5约定：“移交、接收全部与部分工程除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交。发包人无正当理由不接收工程的，发包人自应当接收工程之日起，承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定发包人逾期接收工程的违约责任。承包人无正当理由不移交工程的，承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定承包人无正当理由不移交工程的违约责任。”

《建设工程施工合同》约定的工程范围已于2017年5月竣工并于2017年7月11日验收合格，依据双方合同约定，发包人城投公司应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书，并在7天内完成工程移交，移交后工程照管、成品保护、保管等责任转移至发包人。鉴于发包人未颁发工程接收证书的，亦未进行工程接收程序，故发包人自应当接收工程之日起，即验收合格后第15天又7天后，即最晚不超过2017年8月3日起，城投公司应承担工程照管、成品保护、保管等责任。根据光速公司于2018年3月5日向城投公司发出《新增部分费用说明》的情况看，当时尚未发生电缆被盗的事实，故电缆被盗发生时间只能在城投公司负有工程照管等责任的时间段，故电缆被盗的损失应由城投公司承担。

综上，城投公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆昌吉农业科技园区城建管理投资有限责任公司的再审申请。

审 判 长　陈　　建　　红

审 判 员　   　 张斌

审 判 员　   　 王恺

二〇二二年一月二十日

法官助理　    曹艳红

书 记 员　    王佳丽