西安美联航空技术有限责任公司与上海市长宁区业余大学等侵权责任纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事案件判决书

（2019）沪01民终12484号

上诉人西安美联航空技术有限责任公司（以下简称美联公司）与被上诉人上海市长宁区业余大学（以下简称长宁区业余大学）、上海申厚建设咨询事务所有限公司（以下简称申厚公司）、原审第三人西安飞宇航空仿真技术股份有限公司（以下简称飞宇公司）其他侵权责任纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

美联公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：上海市长宁区财政局（以下简称长宁区财政局）作出的《投诉处理决定书》认定系争项目采购活动违法，长宁区业余大学、申厚公司和飞宇公司在本次招标活动中的违法行为足以造成中标无效的后果，鉴于合同已实际履行，给美联公司造成相关损失，故相关责任人应当承担赔偿责任，包括既存财产减少而受损失以及现存财产应增加而未增加所受损失。一审法院认定长宁区业余大学、申厚公司自愿补偿美联公司30,000元，于法无据。

长宁区业余大学、申厚公司共同辩称，不同意美联公司上诉主张，坚持其一审答辩意见。

一审法院查明如下事实： 2018年4月12日，长宁区业余大学作为采购单位，申厚公司作为代理机构，共同在上海政府采购网发布《长宁区业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目磋商文件》，载明申厚公司受用户委托，对长宁区业余大学航空模拟舱项目进行国内竞争性磋商采购，邀请合格的供应商参加磋商。该磋商文件在招标依据中约定，本项目遵循《中华人民共和国政府采购法》及配套法规、规章及文件规定。在评审办法中约定，本次采购经磋商确定最终采购需求和提交最后报价的供应商后，由磋商小组采用综合评分法对提交最后报价的供应商的响应文件和最后报价进行综合评分，磋商小组原则上把合同授予实质上响应磋商文件要求的评分最高的成交候选人。 供应商报名时间为2018年4月12日至2018年4月19日，公告磋商时间为2018年4月25日，实际磋商时间为2018年4月26日。经磋商，长宁区业余大学、申厚公司确定最终成交供应商为飞宇公司，并于2018年4月27日至28日进行成交公告。 2018年5月2日，长宁区业余大学与飞宇公司就系争项目签订采购合同。2018年5月11日，双方出具《现场验收证书》，确认系争项目经测试、检查，设备符合竞争性磋商文件及投标响应文件的要求，完成现场验收。同日，飞宇公司将系争项目项下的航空模拟舱现场移交给长宁区业余大学。 2018年5月，美联公司认为上海市长宁区业余大学航空模拟舱竞争性磋商项目中存在程序违法等情形，向上海市长宁区财政局提出投诉。 2018年6月25日，长宁区财政局出具长采管办（2018）1号《投诉处理决定书》，载明长宁区区财政局于2018年5月16日依法受理了美联公司就系争项目对长宁区业余大学和申厚公司提起的投诉，经调查后认定： 1.关于采购人及采购代理机构对美联公司质疑函未作答复的投诉。长宁区财政局认定被投诉人长宁区业余大学和申厚公司未答复质疑的行为属实，将按照财政部第94号令第三十六条第（二）项规定另行处理。 2.关于系争项目采购程序违法的投诉，长宁区财政局认定投诉事项成立。理由是系争项目的标的物为航空模拟舱，该标的物不属于政府购买服务的范围。该项目以政府购买服务作为采用竞争性磋商方式的适用理由，违反了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条中关于采用竞争性磋商方式的适用情形的规定。 3.关于系争项目竞争性磋商文件内容违法、存在徇私舞弊串通投标行为的投诉，长宁区财政局认定投诉事项不成立。理由是采购人长宁区业余大学、代理机构申厚公司及其他供应商飞宇公司就此项投诉所做的书面说明中关于交货期的陈述合理，根据现有证据难以认定其串标。 4.关于系争项目只有2家供应商参与磋商、不具备法定磋商3家供应商竞争性磋商条件的投诉，长宁区财政局认定投诉事项成立。理由是该项目并非政府购买服务项目，不适用政府购买服务类项目可以2家供应商参与竞争性磋商的规定。 5.关于系争项目磋商采购过程违法的投诉，长宁区财政局认定投诉事项不成立。理由是代理机构申厚公司在通知供应商磋商时间延后一天的短信中明确说明磋商截止响应的时间不变，该修改不影响项目响应文件的编制。 6.关于成交结果公告违法的投诉，长宁区财政局认定投诉事项成立。理由是服务要求没有在成交公告中显示。 7.关于综合评分弄虚作假、徇私舞弊的投诉，长宁区财政局认定投诉事项不成立。理由是本项目采用的是综合评分法，总分100分，报价分占30分，评审专家依据各项评审因素及评分标准进行综合评审，最终确定中标结果。经查看，专家评审文件内容完整，评审意见理由合理，未违反相关法律法规的规定。 8.关于飞宇公司涉嫌在全国多次多地串通投标犯罪的投诉，长宁区财政局认为该投诉事项与本项目采购并无关联，因此不作审查。 根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条第（四）项规定，长宁区财政局作出如下决定：系争项目采购活动违法。政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由相关责任人承担赔偿责任。 此后，美联公司不服长宁区财政局作出的《投诉处理决定书》，向上海市长宁区人民政府提起行政复议。2018年11月11日，上海市长宁区人民政府作出长府复字（2018）第95号行政复议决定书，驳回美联公司提出的行政复议申请。行政复议决定中认定：长宁区财政局于2018年6月28日对长宁区业余大学作出责令整改的处理，于2018年7月20日对申厚公司作出“警告”的行政处罚，并已在上海政府采购网公告。 一审审理中，美联公司主张其因长宁区业余大学、申厚公司侵权行为遭受的损失为：1.2018年4月18日至2019年4月22日期间的交通费23笔，共计16,143.50元；2.2018年4月20日至2019年4月23日期间的住宿费7笔，共计2,126.74元；3.2019年2月19日、4月23日的两笔餐饮费，共计183元；4.2018年5月9日、8月21日、9月22日的三笔标书费，共计5,215元；5.律师费20,000元、本案的诉讼费用8,604.73元；6.美联公司职工出差补助费用21,600元（1,200元/天X18天）。长宁区业余大学、申厚公司对上述金额予以确认，但认为不是其实际损失，同时表示，鉴于美联公司确实在本案所涉政府采购项目过程中投入了时间、精力及相关费用，故自愿对美联公司主张的各项损失费用，在30,000元的范围内予以补偿。因双方差异悬殊，致本案调解不成。

一审法院认为，本案争议焦点在于：1.长宁区业余大学、申厚公司是否构成侵权以及损失范围如何认定；2.飞宇公司是否应承担连带赔偿责任？一审法院逐一阐述如下： 关于争议焦点一，长宁区业余大学、申厚公司是否构成侵权应结合侵权行为、主观过错、损害后果和因果关系等侵权责任构成要件来认定。首先，关于侵权行为，根据查明的事实，长宁区业余大学、申厚公司就系争项目采用竞争性磋商方式不符合《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条的规定，招标程序违法，故应当认定存在违法行为。其次，关于主观过错，根据查明的事实，长宁区业余大学、申厚公司在开展项目过程中不存在弄虚作假、恶意串通、徇私舞弊等故意行为，但长宁区业余大学、申厚公司没有尽到审慎注意义务，未准确把握系争项目性质，错误使用采购方式导致程序违法，存在过失。需要指出的是，长宁区业余大学虽委托了专业代理机构，但实际参与采购全过程，亦对采购过程中申厚公司的行为负有审核之义务，故存在共同过失。最后，关于因果关系和损失范围，一审法院认为，根据法律规定，系争项目因采购过程违法应当重新进行，但由于系争项目已实际履行完毕，无法重新进行。由此，美联公司丧失了重新参与合法采购活动的机会，其参与系争项目磋商所产生的开支因违法活动而无法收回，超出了正常商业风险的范围，与违法行为之间存在因果关系。至于美联公司主张的预期利润，因其参与系争项目获得缔约机会的概率，并没有因长宁区业余大学、申厚公司程序违法而受到显著不利影响，相反，按照常理，在两家供应商中胜出的机会高于在三家供应商中胜出的机会，故该项损失即使存在，亦与长宁区业余大学、申厚公司违法行为之间不存在因果关系。综上，一审法院认为，长宁区业余大学、申厚公司因共同过失实施侵权行为导致了美联公司经济损失，应当共同对美联公司参与采购活动的合理支出承担赔偿责任。至于合理支出的范围，综合美联公司列举的支出项目，除出差补助费缺乏事实依据和合理性，律师费缺乏法律依据外，其他项目均属合理，鉴于长宁区业余大学、申厚公司自愿补偿的30,000元已能覆盖美联公司的合理开支，故依法予以认定。 关于争议焦点二，根据《投诉处理决定书》、《行政复议决定书》及本案查明的事实的认定，飞宇公司虽然作为系争项目的中标人，但其与长宁区业余大学、申厚公司之间并不存在恶意串通、徇私舞弊的情形，其在系争项目的采购过程中并不存在过错，且美联公司的实际损失与飞宇公司并无关联，故美联公司主张飞宇公司对长宁区业余大学、申厚公司的侵权赔偿责任承担连带责任缺乏相应事实和法律依据，应不予支持。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,488.95元，由上诉人西安美联航空技术有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　陆文芳 审判员　　王　敬 审判员　　敖颖婕

书记员　　吴娟娟