6304昆山市鑫阳建筑工程有限公司与某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终6304号

上诉人（原审被告）：昆山市鑫阳建筑工程有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇炎东路奥园30栋19-20号。

法定代表人：吴春华，总经理。

委托诉讼代理人：苏亚丽，国浩律师（苏州）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月19日生，汉族，住江苏省兴化市。

委托诉讼代理人：张志元，昆山市淀山湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1946年7月12日生，汉族，住江苏省昆山市。

上诉人昆山市鑫阳建筑工程有限公司（以下简称为鑫阳公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初19809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月25日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。

鑫阳公司的上诉请求：撤销原审判决，改判我公司无需承担赔偿责任,或者将本案发回重审。事实和理由：1、原审法院遗漏当事人，严重违反法定程序。根据人损司法解释的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为被告。我公司和案外人徐为民于2018年10月12日签订了《工程施工承包合同》及补充协议，约定案涉土建项目由徐为民承包，由徐为民自行招募木工、瓦工、钢筋工、架子工进行施工。被上诉人***是徐为民雇佣的瓦工，徐为民才是实际的侵权人。一审中我公司申请追加徐为民为被告，但是原审法院未予准许，程序严重违法。2、原审判决认定事实错误。我公司已经尽到安全管理责任，并提供了安全保障措施。被上诉人***进入工地后，我公司对其进行了安全技术操作流程等方面的教育及培训，和其签订了安全生产责任书，并向其发放了安全帽和安全带。原审判决未查明相关事实，即认定我公司未提供安全保障措施明显错误。被上诉人***主张的医疗费，应当扣除医保报销的部分，另外其住院伙食补助费已经包含在医疗费中，无需另外计算。

***辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令二原审被告依法赔偿其医疗费35777.39元、住院伙食补助7天×50元/天=350元、交通费1000元、营养费90天×50元/天=4500元、误工费9个月×6750元/月=60750元、护理费90天×100元/天=9000元、伤残赔偿金52460元/年×2年=104920元、精神抚慰金5000元、鉴定费3060元，合计224357.39元；2、判令二原审被告承担互为连带赔偿责任。审理中，***变更第一项诉讼请求中伤残赔偿金计算标准为55682.4元/年，误工费变更为5000元/月×9个月=45000元，总金额变更为215052.19元。本案诉讼费用由原审被告承担。

原审法院经审理查明：2018年8月9日，鑫阳公司与案外人昆山振辉新型材料有限公司（以下简称“振辉公司”）签订了《建设工程施工合同》，约定振辉公司将位于淀山湖镇丁家浜路68号1#-6#厂房、次门卫、配电房2、泵房建设工程发包给鑫阳公司，工程期限自2018年8月18日至2019年6月17日。2019年4月5日，***与鑫阳公司签订了《建筑劳务用工合同》及《苏州市建筑员工安全生产责任书》，合同载明甲方为振辉项目部施献锋项目经理，鑫阳公司在甲方签名处盖章，该合同约定：鑫阳公司安排***瓦工工作岗位，以完成本工程瓦工工作任务为劳动合同期限，即自2019年4月5日起至完成本项工作任务之日即为本合同终止日。责任书明确：***应当认真接受安全教育，遵守岗位安全操作规程，提高自我防护能力，遵守企业、工地各项规章制度，施献锋在项目经理处签字确认。此后，鑫阳公司于2019年5月7日向***发放工资5000元。

2019年5月13日，***在施工过程中从脚手架踩空摔落受伤，后***被送往复旦大学附属中山医院青浦分院进行救治，被诊断为：左桡骨下端骨折，两次住院共计7天，花费医药费35777.39元。2020年7月15日，***委托苏州济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期限及人数进行鉴定，该所于2020年7月30日出具了苏同司鉴所[2020]临鉴字第806号鉴定意见书，鉴定意见为：***因外伤致左尺桡骨远端骨折遗留左腕关节功能障碍构成十级残疾，误工期为九个月，护理期为伤后一人护理三个月，营养期为三个月；***为此支出鉴定费用3060元。

又查明，审理中，鑫阳公司确认***系涉案工程项目负责人,是公司的员工,所实施的视为为职务行为，施献锋为项目经理。***于2019年6月21日为***垫付医疗费20000元，***出具了相应借条。此外，昆山市建筑施工企业务工人员工伤保险参保证明显示：鑫阳公司已为涉案工程购买工伤保险，项目施工开始时间为2018年8月18日，竣工时间为为2019年6月17日，预计用工人数为260人。

原审法院认为：***与鑫阳公司签订了《建筑劳务用工合同》，双方之间成立劳务合同关系。鑫阳公司应对提供劳务者的人身损害承担赔偿责任，提供劳务者有重大过失的可减轻雇主的责任。鑫阳公司为***施工提供场所，进行工地现场管理，对安全防范及安全设备应具有保障义务，亦应当履行安全教育及提供安全防护责任，鑫阳公司怠于管理及提供安全保障，应承担赔偿责任。***作为施工工人，进行高空作业应做好安全防范措施，遵守工地各项规章制度,其自身未尽到安全注意义务，导致摔落的原因是其自身踩空,存在重大过失,可相应减轻雇主的责任。***系鑫阳公司项目负责人，系履行职务行为，依法不承担责任。因此原审法院酌情认定鑫阳公司负80%的责任，***对事故发生负20%的责任，***不负责任。

对***主张的人身损害各项损失，原审法院依法认定如下：

1、医药费，根据***提供的出院记录、医疗费发票，其治疗共计发生医药费35777.39元。鑫阳公司主张应扣除医保可报销部分，但该部分费用并未实际经医保报销，故原审法院不予采信。故原审法院认定***医药费损失共计35777.39元。

2、住院伙食补助费，***住院天数共计7天，按照50元/天的标准计算，原审法院认定住院伙食补助费为350元（50元/天×7天）。

3、营养费，根据鉴定意见，***营养期为90天，按照50元/天的标准计算，原审法院认定营养费为4500元（50元/天×90天）。

4、护理费，根据鉴定意见，***护理期限为90天，原审法院按照100元/天的标准，根据鉴定意见及***的伤残情况认定护理费为9000元（90天×100元/天）。

5、误工费，根据鉴定意见误工期为9个月。***受伤前仅发放了一次工资5000元。故原审法院认定***的误工费为45000元（5000×9）。

6、伤残赔偿金，根据司法鉴定意见书，原审法院确认***的残疾赔偿金为111724.8元[（24657元+5703元）×1.84×20年×0.1]。

7、精神损害抚慰金，***主张5000元，综合考虑***在本次交通事故中的伤残等级程度，故原审法院予以支持（50000元×0.1）。

8、交通费，系***因交通事故受伤进行治疗实际发生的费用，根据***治疗的实际需要发生，***主张的交通费原审法院酌情调整为800元。

9、鉴定费，***主张3060元，原审法院根据***提供的鉴定费票据予以认定。

综上，原审法院认定***的各项损失合计为215212.19元。故鑫阳公司应按比例负担172169.75元，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：

一、昆山市鑫阳建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计172169.75元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1522元，减半收取761元，由***负担152元，由昆山市鑫阳建筑工程有限公司负担609元。其中，***预交的案件受理费609元，原审法院予以退还，昆山市鑫阳建筑工程有限公司应当负担的609元缴纳至原审法院（户名：昆山市人民法院诉讼费专户，帐号：32250198643600000811177152，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，原审法院将依法强制执行。

上诉人鑫阳公司在二审中提供的证据材料有:证据1、个人劳动防护用品发放记录复印件一份，证明被上诉人***到涉案工地以后，鑫阳公司向其发放了安全帽和安全带，尽到了安全管理的义务；证据2、事故现场状况复印件一份及现场照片两张，证明工地上的脚手架距离地面很近，被上诉人***事发时没有佩戴安全带导致手腕受伤，其自身存在严重过错。被上诉人***的质证意见为：均不予认可，不属于二审新证据。本院认为上诉人鑫阳公司提供的前述两组证据均属于复印件，真实性无法核实，且事故现场状况并无相关人员签名或者盖章，故本院对于前述证据的证明效力不予采信。

二审查明事实与原审查明的事实一致。

本院认为：侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案中上诉人鑫阳公司和被上诉人***之间签订有《建筑劳务用工合同》、《苏州市建筑员工安全生产责任书》，被上诉人***于2019年5月7日领取的5000元工资也是由上诉人鑫阳公司向其发放，故原审法院认定双方当事人之间存在劳务合同关系，具有事实和法律依据，二审同样予以认定。上诉人鑫阳公司主张***和案外人徐为民之间存在劳务合同关系，并未提供充分、有效的证据证明，***亦表示不予认可，故本院依法不予采信。鑫阳公司以此为由主张本案应当追加徐为民为当事人参加诉讼，以及原审审理程序违法，法律依据不足，依法应当予以驳回。双方当事人之间的劳务合同关系具有营利性特征，且上诉人鑫阳公司未能尽到现场管理和安全防范等义务，依法应当承担主要责任。原审判决对于双方民事责任的划分基本适当，二审依法不作调整。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。上诉人鑫阳公司主张扣除受害人医疗费中的医保报销部分并无法律依据，本院依法不予支持。被上诉人***在住院治疗期间向医疗机构支付的普食费，与住院伙食补助费并不相同，本质上属于医疗费用的范畴，上诉人鑫阳公司主张扣减的理由同样不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1522元，由上诉人昆山市鑫阳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　赵　东

二〇二一年六月二十五日

书记员　吕思宏

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。