西安医学院与陕西方宇工程咨询监理有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2020）陕01民终10732号

上诉人（原审被告）:西安医学院，住所地：西安市。

法定代表人：杨帆，该医院院长。

委托诉讼代理人:张玉莲，陕西国能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周进旺，陕西国能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）: 方宇工程咨询有限公司（原名：陕西方宇工程咨询监理有限责任公司），住所地：西安市新城区。

法定代表人:兰小宇，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:王晓琼，北京大成（西安）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人:张小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。

上诉人西安医学院与被上诉人方宇工程咨询有限公司（以下简称“方宇公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

西安医学院上诉请求：1、请求撤销一审判决全部内容；2、依法改判驳回方宇公司一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由方宇公司承担。事实与理由：一、原审判决认定：“方宇公司延长了工作时间，必然导致工作内容的增加”，该认定没有依据，属于认定事实错误。西安医学院与方宇公司未约定合同期限内的酬金、合同期限外的酬金，工作时间的延长，并不导致工作内容必然会超出原本所约定的监理工作内容，原审判决在方宇公司未提供证据证明的情况下，径行认定工作内容必然增加缺乏依据。二、原审判决西安医学院向方宇公司支付“附加工作酬金”违反了双方当事人的合同约定，不符合公平原则，适用法律错误。监理人获得监理报酬并非是以工期时间计算，而是根据工作内容确定。双方在《建设工程监理公司》通用条款2.1.2中约定了监理人的22项工作内容，监理人在完成相应工作内容后获得相应监理报酬，这是合同公平原则和权利义务对等原则的基本要求。本案中工程项目，由于工程延期，截至到目前仍未竣工验收，一部分施工项目也并未完成，监理人完成的监理工作内容并未增加，反而减少，不存在正常工作之外的附加工作。三、原审判决对方宇公司履行监理合同不符合约定的事实未予以认定，对监理人未履行保修期监理义务未作认定，存在认定事实不清的错误。原审中，西安医学院提供的第二组证据证明，方宇公司实际工作的监理人员与其提供的人员名单不符，且大部分实际工作人员不具有监理资格，第三组证据证明方宇公司对施工承包人用于工程的材料未进行有效审查检验的监管义务，方宇公司在履行监理合同过程中存在严重违反合同约定的事实，基于此事实，西安医学院有权要求减少监理酬金，拒绝支付剩余4.72万元酬金。双方于合同中约定验收合格后付至90%，一年保修期满且移交所有监理资料后付清余款。现西安医学院已支付90%，剩余4.72万元应属保修期内监理报酬。目前方宇公司未向西安医学院移交监理资料，工程虽已交付使用但未验收合格，方宇公司也并未提供保修期内的监理服务，剩余酬金支付条件不具备。

方宇公司答辩称：一、原审庭审中西安医学院出示的《监理例会纪要》显示，方宇公司向西安医学院提供了合同期外的监理服务，工作时间的延长导致工作量的增加。依据《建设工程监理合同》通用条件6.2.2明确约定，只要合同期限延长或内容增加，即视为提供了附加工作。二、依据双方签订的《建设工程监理合同》专用条款6.2.2规定，及监理行业规范对附加工作酬金的计算方式，应当根据监理合同期限延长的天数来计算附加工作酬金，原审判决正确。三、西安医学院提供的监理项目部人员名单，真实性无法确认，证明目的不认可。第三组证据中061、047工作联系单是发给施工方的，没有证据证明曾发给过方宇公司。073号工作联系单属于西安医学院单方陈述，不具备真实性，且没有其他证据相互印证，不能证明方宇公司对施工承包人用于工程的材料未进行有效审查检验的监管义务。原审庭审中，西安医学院承认合同所涉工程已于2018年5月投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设合同施工纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，2018年5月应视为本案涉案工程已竣工。从竣工日开始起算一年保修期，即2019年5月保修期届满。原审庭审中，西安医学院自认在其自行监理完工后，让方宇公司在相关文件上签字，方宇公司对项目文件进行审核签字，且该文件均在西安医学院处。因此，方宇公司已尽到了移交所有监理资料的义务，故本案已完全具备支付剩余酬金的条件。综上所述，西安医学院上诉理由不成立，依法应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

方宇公司向原审法院提出的诉讼请求：1、西安医学院支付拖欠的监理酬金1872751元；2、西安医学院支付自2018年6月1日至2019年6月30日迟延付款期间的违约金121728.82元及自2019年7月1日至实际付款之日的违约金；3、西安医学院承担本案诉讼费。

原审判决认定事实：2012年8月13日，方宇公司（监理人）与西安医学院（委托人）签订《建设工程监理合同》，约定：监理人为委托人位于西安市辛王路1号的西安医学院教师公寓二标段项目提供监理服务；监理人需审查施工承包人提交的竣工验收申请、竣工结算申请，参加工程竣工验收、签署竣工验收意见，编制、整理工程监理文档文件并报委托人等；监理人全面负责工程质量、进度、安全控制，协助委托人控制工程造价，设计变更、工程签证、材料认质认价需征得委托人同意后方可办理；监理期限自2012年9月1日至2014年8月16日（含三个月延期，开始期限暂定，最终以西安医学院书面通知正式进场时间为准）；监理酬金184.36万元；除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行合同期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作（指本合同约定的正常工作以外监理人的工作），委托人应支付附加工作酬金（指监理人完成附加工作，委托人应给付监理人的金额）；附加工作酬金＝本合同期限延长时间*正常工作酬金/协议书约定的监理与相关服务期限；监理服务费总报价一次性包死，不随工程结算价款变化而变化；本工程无预付款，监理服务费依据工程形象进度按月支付，支付比例为该月已完工程量的80%，工程验收合格后付至90%，一年保修期满且移交所有监理资料后付清余款；委托人逾期付款，应按银行同期贷款利率支付利息；合同并对双方其他权利义务明确约定。合同签订后，方宇公司于2012年9月1日进场提供监理服务。2016年6月7日，西安医学院向方宇公司发出《工作联系单》，暂停了方宇公司的监理工作，并告知方宇公司恢复工作时间另行通知，方宇公司自此撤场。西安医学院已向方宇公司支付监理酬金179.64万元。案涉工程未竣工验收，但已于2018年5月实际使用至今，双方现因剩余监理酬金的给付，产生争议，酿成本诉。庭审中，方宇公司称，就案涉项目，其不仅为西安医学院提供了合同期内的监理服务，合同期满后，其曾于2014年9月29日向西安医学院发函，提出延期服务事宜，西安医学院于同日回函表示予以考虑，并要求其善始善终、继续履行好监理的各项职责，其才继续为西安医学院提供监理服务，直至2016年6月7日西安医学院发函通知其撤场。故自合同期满次日2014年8月17日至其撤场之日2016年6月7日，其延长了工作时间，增加了工作内容，西安医学院应按合同约定支付其该期间的附加工作酬金1722412.3元(184.36万元÷715天×668天)。另其撤场后，西安医学院再未通知其进场，项目后续监理工作由西安医学院自行完成，但其自2017年10月20日至2017年11月30日花费40天的时间对项目整体资料进行审核完善并签字盖章，该期间亦系其附加工作，西安医学院应支付其该期间的附加工作酬金103138.46元(184.36万元÷715天×40天)。综上，就案涉项目，共产生监理酬金3669151元（184.36万元+1722412.3元+103138.46元），扣减西安医学院已付的179.64万元，剩余监理酬金1872751元及逾期付款违约金要求西安医学院支付。西安医学院辩称，合同期内的监理酬金，其尚欠4.72万元未付，未付的原因系方宇公司未按合同约定审查施工承包人的竣工验收、结算申请，未参加工程竣工验收，未编制、整理工程监理文档，且方宇公司撤场后的后续工程由其自行监理完成，仅是让方宇公司在各类文件上签字，方宇公司未完成合同约定的监理服务，故合同期内剩余监理酬金不同意再向方宇公司支付；方宇公司主张的合同期外的附加工作酬金，依照合同约定工作量增加导致工作时间延长时才予以支付，方宇公司并无证据证明增加了工作量，方宇公司监理不力，致工作时间延长，对此有其提交的方宇公司出具的2014年3月至2015年7月五份《监理例会纪要》及其出具的四份《工作联系单》为凭证，故不同意支付方宇公司主张的附加工作酬金。上述事实，有《建设工程监理合同》、《监理例会纪要》、《工作联系单》、当事人陈述等证据附卷佐证。

原审法院认为：根据庭审查明的事实，本案争议焦点如下：1、合同期内未付的监理酬金4.2万元，西安医学院应否向方宇公司支付；2、合同期外方宇公司是否附加工作，西安医学院应否向方宇公司支付合同约定的附加工作酬金；3、方宇公司主张的附加工作酬金及违约金是否合法有据，西安医学院应支付的金额。就争议焦点1：方宇公司、西安医学院双方签订的《建设工程监理合同》，作为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，方宇公司于2012年9月1日进场为西安医学院提供监理服务，至合同期满2014年8月16日，从西安医学院持有的方宇公司制作的《监理例会纪要》中可以看出，方宇公司不仅在合同约定的监理期限内，而且在合同约定的监理期限外为西安医学院提供监理服务，服务内容具体明确，且方宇公司于2014年9月29日针对延期服务已向西安医学院发函，西安医学院举证的于同日向方宇公司出具的《工作联系单》中，要求方宇公司善始善终、继续履行好监理各项职责，方宇公司据此为西安医学院继续提供监理服务。结合上述证据，本院对方宇公司已向西安医学院提供合同期内的监理服务事实予以采信。西安医学院以方宇公司未审查承包人的竣工验收结算申请，未参加工程竣工验收，未编制整理工程监理文档为由拒付剩余监理酬金，承包人有无报送竣工资料西安医学院未提交证据，工程未竣工验收并非方宇公司不参加，方宇公司需移交的具体监理资料双方合同对此约定不明确，经法庭询问，西安医学院认可方宇公司撤场前施工材料中需由监理签字部分方宇公司均已签字，西安医学院作为建设单位，方宇公司签字的上述材料由西安医学院持有存在合理性，另考虑工程自2018年5月实际使用至今，西安医学院应向方宇公司支付合同期内剩余监理酬金4.2万元。就争议焦点2：方宇公司于2014年9月29日针对延期服务向西安医学院发函，西安医学院于同日向方宇公司发出《工作联系单》，要求方宇公司善始善终，继续提供监理服务。西安医学院提交的方宇公司制作的《监理例会纪要》中，可以看出方宇公司于西安医学院回函后继续为西安医学院提供合同期外的监理服务，西安医学院亦表示认可。合同期外方宇公司延长了工作时间，必然导致工作内容的增加，西安医学院应按合同约定向方宇公司支付附加工作酬金。西安医学院仅以己方出具的《工作联系单》，证明工期延长系方宇公司监理不利所致，证据不足，本院不予采信。就争议焦点3，根据上述认定的事实，自合同期满次日2014年8月17日至方宇公司撤场之日2016年6月7日，西安医学院应向方宇公司支付该期间的附加工作酬金，经核算为1722412.3元(184.36万元÷715天×668天)。方宇公司撤场后，西安医学院未让方宇公司入场，自行完成后续监理工作，方宇公司对此并无过错，西安医学院自认在自行监理完工后让方宇公司在相关文件上签字，方宇公司对项目文件进行审核签字，承担监理责任，花费40天时间存在合理性，本院予以采信，西安医学院亦应支付该期间的附加工作酬金但该期间监理工作西安医学院自行完成系事实，依据公平原则，该期间的监理酬金方宇公司收取50%为宜，经核算为51569.2元(184.36万元÷715天×40天×50%)。综上，案涉工程共产生监理酬金3617581.5元（184.36万元+1722412.3元+51569.2元），扣除西安医学院已付的179.64万元，西安医学院还应向方宇公司支付监理酬金1821181.5元。同时，西安医学院还向按合同约定向方宇公司支付逾期付款违约金，具体以1459423.5元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以361758元为基数，自2019年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、西安医学院于本判决生效后十日内向方宇公司支付监理酬金1821181.5元。二、西安医学院于本判决生效后十日内向方宇公司支付逾期付款违约金（以1459423.5元为基数，自2018年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以361758元为基数，自2019年6月1日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至判决给付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回方宇公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22750元（方宇公司已预交），由方宇公司承担1015元，西安医学院承担21735元，西安医学院承担部分于上述付款时一并给付方宇公司。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

二审中西安医学院向法庭提交了两组证据，证一、西安医学院教师公寓二标段方宇监理公司工作情况说明；证二、西安医学院自行完成的施工项目（合同14份）。证明目的：证一：1、监理公司严重违约；2、监理公司未完成合同约定监理工作内容；3、医学院已按合同约定支付正常工作酬金；4、2014年9月29日复函说明监理公司对工程延期负有不可推卸的责任，故应善始善终完成监理工作，并非对延期工作的认可。证二：1、自2016年6月7日，医学院书面通知方宇公司监理停工时，二标段项目并未完工，其后续工程医学院自行完成，该部分工作内容方宇公司并未监理；2、方宇公司实际的监理工作内容不但没有增减，实际上是减少了；3、医学院无需支付工程延期期间的监理酬金。方宇公司质证称：证一、真实性、合法性均不认可，该证据属于西安医学院单方陈述，陈述内容并无相关的证据证明，其在一审诉讼中就所阐述的这些情况并未提供有效的证据加以证实，所以该证据不能作为认定案件事实的依据，故对证明目的不予认可；证二、锁具的产品购销合同，该合同载明的时间是2018.4.26，该合同的真实性不予认可，该证据应当在一审中西安医学院就已经持有，在二审中不应当属于新证据，该证据和本案的关联性不予认可，不能够证明锁具的采购属于监理的工作范围，也不能证明其在锁具采购时就该事项要求监理进行监理服务活动，故对该证据证明目的不予认可；工程质量检测委托受理书该委托受理书是医学院单方行为，其不能证明监理活动的实际情况；2019.2.25教师公寓零星工程施工协议，该证据载明的内容不能证明属于设计图纸的施工范围内的工作量，在施工时，未通知监理入场实施监理活动，故该施工协议载明的内容不属于监理的工作范围；2019.7.9防水处理合同，属于维修活动，不能证明建设工程质量不合格，维修本身属于建设工程施工后的施工单位的义务，且并未提出要求监理提供监理服务需求；水表产品采购合同，不属于监理工程监理工作范围内的义务，其在采购时并未征询监理的意见，进场时也并未要求监理进场提供监理服务，因此，其不属于监理的工作范围内的事务；2019.2.25地暖维修协议书，该协议书载明的为施工单位的后续维修义务，不能证明监理履行的建设工程质量不合格，其售后维修并未约定在监理的工作范围内，不属于监理的工作内容；水电表安装合同，该合同不能证明安装工作需要监理进场实施监理活动，且上诉人并未向监理公司提出监理要求；消防设施检测项目，电线电缆购销合同，和本案无关；防水维修协议，属于后续的施工单位维修活动，无监理义务；窗户维修协议，不能证明该维修活动需要监理提供监理服务；消防设备施工合同及电缆安装施工合同，不能证明该合同涉及工作内容和本案有关，也不能证明其活动需监理提供监理服务。综上，以上证据真实性、关联性我方均不认可，对于证明目的不予认可，该组证据均属于在一审开庭前西安医学院可以取得和实际控制占有的证据，在一审中未提交，二审提交时不属于民诉法规定的新证据，不应当作为二审案件审理的依据，该组证据若需要监理提供相关的监理服务，根据合同专用条款中6.2.2和6.2.3及通用条款6.2.2里明确约定增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作，以上三条约定明确了应当按时间向监理公司支付附加的工作酬金，不能证明其工作属于不用支付费用而监理应当履行的义务，该份合同我方一审中已经提交。

本院认为，本案的争议焦点是：1、合同期内未付的监理酬金4.2万元，西安医学院应否向方宇公司支付；2、合同期外方宇公司是否有附加工作，西安医学院应否向方宇公司支付合同约定的附加工作酬金；3、方宇公司主张的附加工作酬金及违约金是否合法有据，西安医学院应支付的金额。就争议焦点1：方宇公司、西安医学院双方签订的《建设工程监理合同》，作为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，方宇公司于2012年9月1日进场为西安医学院提供监理服务，至合同期满2014年8月16日，从西安医学院持有的方宇公司制作的《监理例会纪要》中可以看出，方宇公司不仅在合同约定的监理期限内，而且在合同约定的监理期限外为西安医学院提供监理服务，服务内容具体明确，且方宇公司于2014年9月29日针对延期服务已向西安医学院发函，西安医学院举证的同日向方宇公司出具的《工作联系单》中，要求方宇公司善始善终、继续履行好监理各项职责，方宇公司据此为西安医学院继续提供监理服务。结合上述证据，本院对方宇公司已向西安医学院提供合同期内的监理服务事实予以采信，西安医学院应向方宇公司支付合同期内剩余监理酬金4.2万元。就争议焦点2：方宇公司于2014年9月29日针对延期服务向西安医学院发函，西安医学院于同日向方宇公司发出《工作联系单》，要求方宇公司善始善终，继续提供监理服务。西安医学院提交的方宇公司制作的《监理例会纪要》中，可以看出方宇公司于西安医学院回函后继续为西安医学院提供合同期外的监理服务，西安医学院亦表示认可。合同期外方宇公司延长了工作时间，必然导致工作内容的增加，西安医学院应按合同约定向方宇公司支付附加工作酬金。西安医学院仅以己方出具的《工作联系单》，证明工期延长系方宇公司监理不利所致，证据不足，本院不予采信。就争议焦点3，根据上述认定的事实，自合同期满次日2014年8月17日至方宇公司撤场之日2016年6月7日，西安医学院应向方宇公司支付该期间的附加工作酬金，按照合同约定经核算为1722412.3元(184.36万元÷715天×668天)。方宇公司撤场后，西安医学院未让方宇公司入场，自行完成后续监理工作，方宇公司对此并无过错，西安医学院自认在自行监理完工后让方宇公司在相关文件上签字，方宇公司对项目文件进行审核签字，承担监理责任，花费40天时间存在合理性，本院予以采信，西安医学院亦应支付该期间的附加工作酬金但该期间监理工作西安医学院自行完成系事实，依据公平原则，该期间的监理酬金方宇公司收取50%为宜，经核算为51569.2元(184.36万元÷715天×40天×50%)。综上，案涉工程共产生监理酬金3617581.5元（184.36万元+1722412.3元+51569.2元），扣除西安医学院已付的179.64万元，西安医学院还应向方宇公司支付监理酬金1821181.5元。现在工程已经交付使用，西安医学院拒付剩余监理费的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

    二审案件受理费22750元（西安医学院已预交），由上诉人西安医学院负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审判长　　张亚凤

审判员　　田任华

审判员    魏哲

 

二0二0年八月十四日

 

书　记　员　　高劲草