中城投集团第六工程局有限公司、海南某某房地产开发有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)琼96民终222号 上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司（原中城建第六工程局集团有限公司），住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南问源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南问源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：海南**房地产开发有限公司，住所，住所地海南省老城经济开发区南一环路6公里处div> 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南新概念律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1959年11月7日出生，回族，现住海南省澄迈县。 委托诉讼代理人：***，海南上哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南上哲律师事务所实习律师。 原审第三人：海南中民建设工程有限公司，住所，住所地海南省海口市龙华区椰海大道**海南现代美居生活物流园******div> 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 上诉人中城投集团第六工程局有限公司（原中城建第六工程局集团有限公司，以下简称中城公司）、海南**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**、原审第三人海南中民建设工程有限公司（以下简称中民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中城公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回**一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由**、**公司承担。事实和理由：中城公司与**公司签订的《全球CE0俱乐部·海南**庄园(一期)9＃至14＃楼工程施工框架协议书》中，第六条承包范围仅约定中城公司承包全球CEO俱乐部·海南**庄园(一期)9＃至14楼除电梯与消防外全部施工项目，并没有装修工程项目，该项和该项目的9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、14＃楼的室内装修部分系**公司独自承包给**的，具体有**公司与**施工队于2018年1月30日签订的《协议书》为证，该室内装修项目并未在中城公司与**公司约定的工程范围中。**参与涉案的室内装修项目是基于**公司的同意。**公司就涉案工程装修部分未向中城公司支付过工程款。**未与中城公司签订施工合同，其参与室内装修项目施工未经中城公司的同意，也无需中城公司同意，施工的费用及工人工资也全部是由**公司结算并支付。纠纷发生后，**与**公司通过委托第三方机构对施工的工程量进行造价鉴定时，亦未经中城公司同意和参与。在大丰镇政府主持下，**与**公司共同选定委托案外人广西建坤工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。鉴定过程中，**、**公司及第三方广西建坤工程咨询有限公司三方现场测量确认了工程量。2017年10月9日，经鉴定机构作出工程结算认定总造价为466932946元，中城公司认为该结果与中城公司无关。一审法院认定涉案工程土建及装修部分均发包给中城公司，中城公司又将涉案工程装修部分分包给**错误。实际上**参与施工是经**公司同意而非中城公司分包。中城公司作为总包方，为协调工程进度，***强施工队参与工作协调会，并监督**施工队施工进度，因此与**施工队发生工作联系并无不当。不能因中城公司作为总包方就必然的与违法分包发生关系。一审法院将中城公司***强参加协调会认定为违法分包不符合事实。中城公司承接**公司涉案工程项目时，海南省住建部门并没有强制新建楼房必备精装修的要求。工程施工后，**公司为了能让工程顺利验收，同意**施工队参与装修项目，并因拖欠工程款发生纠纷，**公司与**之间的纠纷处理中城公司并未参与，不应将中城公司牵扯其中。中城公司与**之间不存在事实合同关系，原审法院判决中城公司承担责任不当，应予改判。此外，一审法院未将开庭时间通知上诉人便缺席审理，程序违法。 **辩称，一、从中城公司书面***强进场施工，到以中城公司装修队的身份参与**公司每周召开的周例会，再到大丰镇政府协调结算纠纷的一系列事实来看，先是中民公司从未出现过，直到工程款产生纠纷，中民公司的法人代表***才出现参与调解会议，但是***一直以来签署的都是“中城公司代表***”，因此，**认为**挂靠的是中城公司，并非中民公司，且中民公司对此予以认可。1、2017年6月3日**应***的通知进场施工，该通知并没有中民公司的盖章确认(**公司提交的授权委托书载明***的行为须有中民公司盖章方视为确认)，相反却有中城公司于2017年7月10日出具的《通知》予以确认。2、自2017年6月26日至2017年7月31日，每周**公司组织的周例会中，均有***或者**等人参会并发表意见，无论是***还是**等人均是注明为中城公司的人员并签字确认。同时，在这些会议记录中均提到**的装修工程事项如合同签署、工程款支付以及工程范围是否包括水电部分等。3、涉案装修工程停工后，就工程款数额问题产生纠纷，大丰镇政府居中开会协调，***也到会并签署为中城公司***，所以说***本身一直认为自己代表的是中城公司而不是中民公司。二、虽然**公司与中城公司并未有书面的装修施工合同，但双方签署的《全球CEO俱乐部·海南**庄园(一期)9＃至14＃楼工程施工框架协议书》第六条第4款已然约定了中城公司的承包范围包括精装修，只不过精装修部分另行签署书面合同而已。另外，在2017年7月17日下午14:30的**公司周例会中，**公**经理总结中也明确上述框架协议包括装修，并督促中城公司尽快与**签订书面合同。三、中城公司认为**施工的装修部分是**公司单独发包给**的，而**公司又在另案中认为是**挂靠中民公司施工的，双方***在矛盾。综上，请求法院依法驳回中城公司的上诉请求。 **公司辩称，同意中城公司的上诉请求及理由。 中民公司述称，中民公司意见同**的答辩意见一致。 **公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判驳回**的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定**公司撤回鉴定申请系认可工程质量错误。**公司在答辩期间向法院提出质量鉴定申请后撤回申请，并不是如一审判决所认定的对工程质量的认可，而是出于两方面的考虑：一是**公司针对工程质量问题在另案中已申请鉴定，不愿浪费司法资源重复鉴定。二是在本案中，是**起诉要求支付工程款，工程质量合格的举证责任在**。2、一审判决认定涉案工程在**退场后**公司实际接受，应视为**公司认可**施工部分的质量并实际使用错误。首先，正是因为质量问题，**公司才与**发生纠纷要求退场。其次，**公司率先向法院起诉，要求**承担因为质量问题给公司造成的损失。再次，起诉时**公司已向法院提出了证据保全，法院裁定保全了**装修的现状，期限三年。此外，**公司在另案中向法院提出了质量鉴定申请。综上，足以证明**公司不认可工程质量。**公司因**施工造成的质量和工期问题无法按时交房，面临违约和索赔，不得已采取法律措施，边起诉边保全，边换单位修复和装修，不能因此认定**公司实际接受并擅自使用，且目前还有部分房间仍处于查封状态之中。3、一审判决认定后续装修是在**施工的基础上进行覆盖性施工错误。**退场后，**公司面临交房的压力，只能在采取法律措施的同时，与其他装修公司合作。新的装修公司海南自由天空实业有限公司进场后，对质量不合格的部分，能撤除的撤除，***的维修，虽然没有完全清除，但不能因此就认定是覆盖性施工。二、一审判决适用法律错误。1、本案是实际施工人追讨工程款，但一审判决没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第一条、第二条、第三条。第一条是关于借用资质合同无效的规定，**系实际施工人，没有施工资质，借用他人资质，涉案合同应为无效合同。第二条规定建设工程经竣工验收合格的实际施工人才能要求支付工程价款。**作为实际施工人，其施工的工程既没有完工，也没有竣工验收，更没有证据证明其合格，故**无权主张支付工程款。第三条是实际施工人所从事的工程质量不合格，经修复也不合格的，无权要求支付工程价款。**施工的工程，既没验收合格，且因质量问题退场，也没有经过修复，更谈不上修复合格，无权主张工程款。一审法院支持**要求支付工程价款的请求违反了法律的上述规定。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，要求**公司提供工程质量不合格的反验证据而不要求**提供工程质量经验收合格的证明证据，是对法律的错误适用。本案的举证责任在**，应先由其举证证明工程经竣工验收合格。一审判决在**没有提供证据证明的情况下，推断认定质量合格，判决错误。根据该条法律规定，**作为实际施工人，没有提供相关证据或者证据不足以证明质量合格，就应承担不利后果，其诉讼请求不应该得到支持。此外，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项的规定，认定工程价款应该执行市场价格，从而认定司法鉴定所确认的工程造价错误。司法鉴定虽然是依据市场价格确定的，但这一市场价格的前提是工程完工且质量合格，且该鉴定材料载明“本项目是中途退场，施工未完成，没有施工图纸及相关签证，没有相关验收及质量检测报告，没有业主与**签订的施工合同，最终结算金额由业主与**施工队双方商定或依法裁定”、“造价是否采用，建议先对施工内容进行质量鉴定”，一审判决未明确工程质量就采纳了鉴定意见不当。另，一审未通知中城公司参加诉讼就缺席审理，严重违反法律规定。综上，请求法院依法支持**公司的上诉请求。 **辩称，一、涉案工程从未出现过质量问题，**公司或中城公司从未向**出具过关于质量问题的材料，**公司强行要求停工后，又直接将涉案工程交付给案外人施工装修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，即**公司已经实际接收使用了涉案房屋。涉案工程停工时间为2017年9月，现场查封时间为2017年11月，且**施工仅是装修工程的一部分，属于半成品，本质上无法进行竣工合格的鉴定。**公司对**一审庭审中关于工程无质量问题的主张未提出异议，亦未提交任何涉案工程存在质量问题的证据。此外，一审庭审中，**公司述称涉案房屋已经交付业主，但目前并无业主反映房屋质量问题。二、**公司在没有任何证据能证明涉案工程可能存在质量问题的情况下，申请鉴定后又撤回鉴定，现又以此为由上诉，实际目的是拖延付款，其主张不应支持。三、据**了解，中城公司代理人未参加诉讼系因其忘记了开庭时间，而非法院未通知。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 中城公司述称，对**公司的上诉没有意见。 中民公司述称，本案与其无关，具体意见与**答辩意见一致。 **向一审法院起诉请求：1、判令中城公司支付**工程款4669329.46元并支付逾期付款利息（逾期利息按银行同期贷款利率自2017年10月10日起算至工程款付清之日止，现暂计至2018年2月2日为64884.22元），暂合计4734213.68元；2、判令**公司对上述第一项债务承担连带责任；3、判令**公司、中城公司承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费等）。 一审法院认定事实：2015年9月1日，以**公司为甲方、以中城公司为乙方，双方就甲方开发全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼施工事宜签订《全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼工程施工框架协议书》（以下简称《框架协议书》），《框架协议书》第六条承包范围约定，由中城公司承包全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼除电梯与消防外全部施工项目。小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格；付款方式与主体工程付款方式相同，即甲方支付给乙方的工程款依照50%支付现金，50%以在建房屋销售回款额的方式进行支付。具体施工合同双方另行签订。案涉项目主体土建工程施工过程中，中城公司项目负责人***找来第三人**对案涉项目11#楼三套样板房进行装修。**完成三套样板房装修后得到了**公司和中城公司的认可并同意继续由**对其他房屋继续进行装修。2017年6月3日，中城公司项目负责人***向**出具开工《通知单》，内容为：**：海南**庄园一期9#至14#楼装修工程由于工期较紧，现通知你：即日起，组织安排人员、材料、工具设备提前进场施工，双方施工合同后续补签，特此通知。**接到上述通知后即组织工人对海南**庄园一期9#至14#楼装修工程进行施工。2017年7月10日，中城公司向**发出《通知》：为了应甲方要求在9月30日按时交房，9#至14#楼装修班组应参照6月3日通知积极开展材料准备工作，但是相关材料至今未进场，另外室外配套工程也即将开始动工，到时将极大增加你方材料进场的难度，这严重影响施工进度，现项目部对装修班组提出以下要求：1、限于7个工作日内安排砂、水泥、地砖等材料进场、地砖等材料进场#、13#、14#楼楼层地埋管穿线改由原主体水电班组施工；3、公用部位通道地砖、墙砖由装修班组施工，这些作为增补工程量。装修班组抓紧落实上述要求，如不听从项目部安排，不按规定时间材料进场，将作为装修工程责任制自动放弃该项目处理。案涉工程在施工过程中，**公司组织多次项目施工例会，并进行详细的会议记录：一、2017年6月26日下午14点30分**公司项目负责人申作波主持召开案涉项目周例会。例会上，中城公司**发言：1、我单位承建的1#楼、9#至14#楼由于资金短缺问题，造成大面积停工…2、在月底处理完资金问题，在7月初排出详细的施工进度计划，紧密协调安排装修队伍…。二、2017年7月3日下午14点30分申作波主持的项目施工周例会，会议记录显示：装修单位**发言：1、为赶工期，中城建在2017年6月3日发出进场施工通知，我单位在接到通知后对10#、11#在不完全具备的情况下就已经开始穿插作业施工。建设单位预算部***发言：…2、总承包单位与装修施工队的施工合同签订，中城建必须尽快落实，周三之前必须签订完成。3、装修目前动工的只有10#、11#，其他几栋何时开工，总包单位与装修单位必须尽快对其他楼号尽快开工。三、2017年7月17日下午14点30分申作波主持的案涉项目周例会记录显示：中城建装修**发言：1、目前我装修单位继续在抢工作面施工，但10#、11#楼由于水电组的卫生间排水立管未安装，后续装修无法继续施工，由于工作面有限，已进场的班组人员大部分已撤走，目前还有施工人员30人左右。2、施工合同至关重要的，总承包单位至今未能落实，后续大量工作面无法展开，施工主材也无法确认进场。3、从中城建下发进场通知至今已有45***，…。建设单位工程部申经理总结：1、装修单位最主要的还是装修合同的事，总包单位必须尽快与装修单位落实装修合同，没有装修合同就没有施工目标，至于总包单位提出的与建设单位框架协议的事，框架协议里包含了施工范围及施工单价，不影响施工作业。四、2017年7月22日上午10点30分，**公司预算部***主持召开项目周例会。***发言：今天会议主要就是解决1#、9#至14#楼土建工程进度、装修进度、室外配套等问题的协调，总承包单位所存在的问题，今天都必须落实到位。中城建六局工程局集团有限公司**发言：…6、装修工期滞后主要原因在于建设单位对装修发包施工范围的争议问题，这是导致整体工期以及大量装修材料无法进场的根本原因，截止目前我与建设单位仅存在于一份框架协议中施工，没有具体合同，也没有基本的约束力和相关的违约责任等相关条款，双方的装修施工合同会后尽快协商签订。我中城建总包单位与装修劳务的装修合同涉及到违约责任赔偿问题，由于与建设单位的框架协议中没有违约赔偿，（责任）不明确，故不敢轻易与装修单位签订涉及违约责任赔偿等相关合同。建设单位预算部***发言：①关于我们建设单位与你们中城建单位的计价方式及结算按照双方签订的备案总包合同共同履行的，框架协议第六条详细约定了小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格，具体施工合同双方另行签订；②你们总承包单位与贵司的专业班组及劳务分包的计价方式及结算方式是单位与专业班组及劳务双方协商的，属于贵司内部事务；③本工程涉及到的所有工程款及结算我司只针对总承包单位办理相应业务，至于你们总承包单位与劳务如何结算是你们双方的约定，我们建设单位无权参与。④我们建设单位框架协议和总包合同都只是详细约定了施工图纸及范围，联系单内的施工内容计价和结算方式，贵司直接与专业班组及劳务约定的施工范围及计价结算方式是贵司自主决定的，与我们建设单位后期精装修工程的全费用固定综合单价包死没有任何矛盾与不符，更没有违背框架协议。五、2017年7月31日下午14点30分，**公司案涉工程部经理申作波主持召开项目周例会。记录显示：中城建装修单位负责人**发言：4、现在面临的问题在工程进度款，进场施工已有两个多月，但是至今未能有任何工程款，材料也无法正常进场，我单位已向工程项目部请款多次，但是一直未有结果。5、由于与总承包单位的装修施工合同至今没有签订，目前合同存在主要的原因是承包单位要更改付款方式，我单位在进场之前就已说明，六栋楼全部垫资装修我单位无法承担。6、目前存在的问题是即便是施工合同签订了，总承包单位不给予拨付工程款的话，即便是有工作面，我单位也无能力再进材料继续施工作业。另外10#、11#楼现已经基本具备地砖的铺设，但是一直无法正常进行。建设单位预算部李经理发言：2、根据装修施工队反映，装修材料无法进场，总包单位要尽快拿出处理方案。3、总承包单位与装修劳务队的合同何时签订，前期一直在说违约责任的问题，现违约责任问题解决了，又出现付款的问题，事实摆明了是贵单位有意拖延工期，针对9月底交房时间毫无定性可言。4、总承包单位至今对施工现场没有任何计划、没有任何答复，也没有任何时间来确定装修时间、装修材料及人员的组织分配。建设单位工程部申经理总结：3、装修单位所提出的问题已经很明确了，会后**要汇报贵单位负责人，尽快与装修单位协商解决，坚决不能耽误装修进度影响装修进度，影响交房。 由于中城公司同**公司仅在《框架协议书》第六条有相关装修意向性条款，且双方没有在后续就具体装修施工合同达成一致，导致中城公司同**之间的装修合同亦未能签订，为此中城公司也一直未向**拨付工程款，并影响装修进度，继而在**公司与**之间产生矛盾。由于最终无法协商一致，**公司便要求**退出案涉工程施工现场，由于**完成的工程量未经结算，故**拒绝退场。2017年9月19日，中城公司项目经理***同**通电话，要求**与**公司协商委托第三方评估公司对**完成的工程量进行评估。 鉴于案涉工程施工过程中发生上述情况，2017年9月21日，在澄迈县大丰镇党委委员***的主持下，召开了**庄园装修工程纠纷协调会。参加人员有：劳动监察大队***及王**，住建局**和***，**公**作波、**、***，中城公司***，中民公司***，装修班组长**及其工人。协调会上，各方在如何进行工程结算上争议很大，最终在澄迈县大丰镇与劳动监察大队工作人员的沟通协调下，当事双方达成了以下协议：一、由住建局选出三家有资质的结算公司，供当事双方现场选定一家公司进行结算，第三方公司结算出来的结果为最终的结果，当事双方都不得再有异议。最终，当事双方经现场抽签共同选定了“广西建坤工程咨询有限公司海南分公司”（以下简称建坤公司）进行结算。二、在第三方公司结算结果未出来之前当事双方都不允许进入工地。协调会后，2017年9月22日、24日，**及**公司分别同案外人广西建坤工程咨询有限公司海南分公司签订《建设工程造价咨询合同》，这两份合同的内容基本一致，但**公司同广西建坤公司签订的《建设工程造价咨询合同》第二条服务范围及工作内容约定：鉴定由海南中民建设工程有限公司施工承包《全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼精装修工程》范围工程量、造价。第三部分专用条件第9条“合同说明”：我司项目《全球CEO俱乐部·**庄园（一期）9#-14#楼精装修工程》于2017年5月28日与海南中民建设工程有限公司签约合同，合同约定开工时间为2017年6月1日，竣工交房时间为2017年8月31日，已造成我司严重工期延后和经济损失；由于中城建第六工程局集团有限公司造成违法装修施工**队伍进入我司工地现场施工造成的纠纷及对我司造成的经济损失和社会影响。本合同仅作为我司委托审计机构鉴定工程量使用，不作为任何其他用处，不作为任何证据使用，也不作为《全球CEO俱乐部·**庄园（一期）9#-14#楼精装修工程》涉及到的公司、队伍证明法律关系使用。**同广西建坤工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》第二条约定，双方约定的服务范围及工作内容为：工程结算及审计。上述协议签订后，在**公司、**及建坤公司三方的参与下对案涉工程中**完成的工程量进行了鉴定，随后**装修班组退出了案涉现场。 2017年10月9日，广西建坤公司出具《工程结算书》，内容包括：一、编制依据：1、由业主、**施工队和广西建坤工程咨询有限公司三方现场测量确认的工程量；2、《2015海南省装饰装修工程综合定额》、《GB50500-2013建设工程量清单计价规范》；3、本工程信息价采用《海南省工程造价信息》2017年8月澄迈地区（即2017年7月份市场信息)发布的材料单价，信息价上没有的材料按广材网工程报价；4、《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（琼建监（2017）180号）；5、人工采用琼建定[2016]326号文件，精装修人工单价95元/单日，水电安装84.23元/单日；6、工程税金按照财税[2016]36号，执行增值税计取；7、施工图规定的标准图集、规范、工艺标准、材料做法：8、国家、行业、地方现行的有关、地方现行的有关制度其他说明：本项目未有施工图纸，所有的工程量由业主、**施工队伍和广西建坤工程咨询有限公司三方现场测量，且三方签字认可。双方未签订施工合同，采用海南省发布的最新装修装饰定额及7月份信息价和广材网上价格计算材料差价。由于双方未有任何施工做法的鉴定报告及相关认可的施工做法，本项目造价依据施工一般做法及合格计取，造价是否采用，建议应先对施工内容进行质量鉴定。四、编制结果：本报告由三部分组成：双方认可、有争议（没有按照业主要求做或者业主要求停工未停工继续施工的）和样板间三部分，其中样板间按照海南省定额编制总造价为161155.89元（直接费（含措施费）为129139.35元、管理费9730.81元、利润7499.81元、措施费的管理费及利润为429.81元、税金14356.11），按照700元/㎡计算，样板间造价为123200元；双方认可的部分总造价金额为4441606.33元（直接费（含措施费）为3388561.94元、管理费34033498元、利润256548.96元、措施费的管理费及利润为16101.27元，税金为40059.18元）；存在争议部分总造价为66567.24元（直接费（含措施费）为49643.01元、管理费5605.27元、利润4390.33元、措施费的管理费及利润为321.88元，税金为6606.75元）。详见汇总表及明细。**庄园9#至14#楼精装修工程汇总表显示，工程费用包括直接费、管理费、利润、措施费的管理费、利润、税金合计为4669329.46元。 2017年10月12日，**公司就《工程结算书》编制结果提出异议：1、精装修工程材料价格过高，偏离市场价格；2、住宅装修为我司自行约定住宅装修内容，不应该采取清单计价方式鉴定，不应该参加取费，要与市场装修行情符合一致；3、组价综合单价高于市场价格；4、人工费高于市场价格；5、装修队伍没有临时设施，不应计取，造成退场的主要责任在装修退伍，不在建设单位，所以装修队伍没有临时设施的情况下不应计取；6、我司有合法的装修协议，应该按照协议鉴定造价；7、国家现行规定也没有半成品的东西按照成品的价格计取费用；8、我司有合法施工协议合同，详细约定了计价方式，没有约定清单计价的方式，就不应该采取清单和定额鉴定造价。 另查，在**对案涉工程装修过程中，2017年7月，**公司（发包方、甲方）同中民公司（承包方、乙方）签订《全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼精装修工程协议》，约定中民公司对全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼进行装修，该协议书附件对装修主材品牌进行了约定。上述协议书签订后，2017年8月，中民公司欲进场对涉案工程施工时，发现**班组已在对案涉工程施工，故中民公司于2017年8月2日向**公司发出《9#-14#楼精装修申请》，内容为：海南**房地产开发有限公司，我方海南中民建设工程有限公司与贵方在7月签订了**庄园9#-14#楼精装修施工协议。因工程项目突发原因，本公**请退出本项目，望贵司同意。2017年8月4日，**公司向中民公司发出《关于海南中民建设工程有限公司承包的退场通知》，内容为：海南中民建设工程有限公司（简称贵司）：贵司承包的《全球CEO俱乐部·**庄园（一期）9#-14#楼精装修工程》，根据工程协议要求开工2017年6月1日-竣工日期2017年8月31日，截止2017年8月4日贵司承包的范围未全面开工，施工人数严重达不到施工要求，装修材料迟迟不能到场，装修施工没有组织性，经过多次协调，贵司装修进度赶不上并不积极组织施工人员。我司吩咐的施工指令落实不到位，严重影响我司工程工期和竣工交房时间，给我司带来严重损失。根据工程实际情况、工程协调会议要求及合同协议约定内容，经我司决定，责令贵司于2017年8月6日前无条件退场，工程量不予结算，并对我司造成的损失及影响承担全部责任及赔偿，规定时间内未退场我司采取强制退场并承担双倍处罚。2017年9月10日，**公司又向中民公司发出第二份《关于海南中民建设工程有限公司承包的退场通知》，通知中民公司根据2017年9月6日政府相关部门协调会指示三天内三方共同对已施工工程内容核实工程量，如果不按照政府相关部门要求参加，视为中民公司对**公司核实施工内容和工程量无异议。2017年9月13日，中民公司向**公司发出《关于海南**房地产开发有限公司下发海南中民建设工程有限公司承包退场通知回复函》，内容为：海南**房地产开发有限公司：关于贵司2017年9月10日下发的关于中民建设工程有限公司承包《全球CEO俱乐部·**庄园一期9#-14#楼精装修工程》退场通知，我司提出以下几点异议和要求：1、我司施工人员自项目开始至今并未进入施工现场，目前现场施工人员非我司人员；2、我司已于2017年8月2日向贵司提出《申请退场并解除合同》一直未得到贵司的明确回复，由于施工现场一直有非我司人员在施工，直接影响我司人员入场进行施工；3、我司要求贵司在十日内清退现场与我司无关施工人员，便于我司人员入场，并且重新签订关于修改工程工期的补充合同，如贵司不能在十日内清退现场施工人员，由此给我司造成的经济损失，我司将按照合同总价款的10%向贵司提出索赔并依法追究贵司的法律责任。 再查，**退出案涉工程现场后，**公司又将案涉工程发包给案外人海南自由天空实业有限公司，该公司在**施工的基础上继续施工。现案涉工程已装修完毕，部分已交付给业主。 又查，2018年3月19日，**公司向一审法院提出鉴定申请：1、施工所使用的材料是否符合双方合同约定；2、施工所使用的材料是否符合相关质量标准；3、对不合格工程进行修补重做所需费用。2018年4月4日，**公司又申请撤回了上述申请。 还查，2018年1月30日，**公司（甲方）与**施工队（乙方）签订《协议书》：一、甲方同意先支付150万元用于解决该项目的工人工资，**各班组拿到该款项后用于支付工人工资。不能再到相关政府职能部门上访投诉，后续问题双方同意通过法律途径解决。如出现有工人投诉该项目工人工资问题，由乙方和该班组长承担法律责任。二、待法院判决后甲乙双方同意就150万元多退少补。根据该协议，**公司于2018年2月1日向**支付了150万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为**公司、中城公司是否应向**支付工程款以及工程款数额的问题。 一、关于中城公司及**公司是否应向**支付工程款的问题。对于**是案涉项目前期装修工程的实际施工人这一事实，**公司对此没有异议，而从**公司与中城公司签订的《全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼工程施工框架协议书》（以下简称《框架协议书》）可知，**公司将案涉工程土建及装修部分均发包给中城公司，但是双方对装修工程只是在《框架协议书》中（第六条）有一个框架性条款，具体装修合同条款待双方协商确定。从查明的案情可知，中城公司在承包案涉全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）工程9#至14#楼后又将案涉工程的装修部分分包给了**，虽然**公司对此坚决否认，但是从**公司在案涉工程施工过程中召开的多次周例会记录内容以及中城公司向**发出的《通知》均表明，**是从中城公司处分包案涉工程。由于案涉装修工程在后续的施工过程中中城公司同**公司并未就装修工程施工达成具体的协议，致使中城公司同**之间的分包合同也一直无法签订，双方之间仅存在事实上的合同关系。由于**个人没有施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，该事实上的合同关系为无效合同。但因**的施工行为，使得其投入的人力物力均已物化为装修成果，且目前无证据证明该成果存在质量问题，故中城公司仍应支付相应的工程款。**公司虽辩称**完成的装修工程存在质量问题，但一审法院对其抗辩不予采信，理由是：第一，从上述查明的案情可知，涉案工程在**退出施工后**公司实际接受并将其交付给案外人海南自由天空实业有限公司施工，且海南自由天空实业有限公司并未将**施工部分进行清除，而是在**施工的基础上进行覆盖性施工，故应视为**公司认可**施工部分的质量并实际使用。根据《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持。第二，**公司在2018年3月19日向一审法院提出对**施工所使用的材料以及施工是否符合相关质量标准进行鉴定，但其又于2018年4月4日撤回了上述申请，印证了**公司对**施工部分质量的认可。中城公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交相关的证据反驳，一审法院视为其放弃对**提交的证据进行质证及对****的事实进行抗辩的权利。综上，**以实际施工人的身份向其上一手发包人即中城公司主张支付工程款，有事实和法律依据，应予以支持。另，根据《解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。**公司未举证证明其已向中城公司支付完全部工程款，故其应在欠付工程款范围内向**承担支付责任。 二、关于涉案工程款数额的问题。一审法院认为，第一，本案应当通过鉴定方式确定工程价款。由于实际施工人**同中城公司之间未签订施工合同，双方无法根据合同进行结算，而中民公司虽然同**公司签了装修合同，但是该合同并未实际履行，所以该合同亦不能作为工程价款结算的依据。为解决双方当事人的讼争，应通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。第二，建坤公司完成的《工程结算书》应当作为中城公司付款依据。首先，从结算书的标准依据来看，由于**同**公司、中城公司均未签订施工合同，建坤公司是依据建设行政主管部门发布的价格信息而完成的鉴定结论，该结论接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。再次，从程序来看，《工程结算书》亦符合法律规定。从上述查明的案情可知，鉴定公司的选任是在当地政府的主持下，由**公司、**、中城公司项目负责人***共同参与的情况下选出来，是当事人的真实意思表示，应真实有效。**公司虽然辩称其只是委托建坤公司对案涉工程量进行鉴定，而不包括造价，但是从其与建坤公司签订的《建设工程咨询合同》第二条约定可知，服务范围及工作内容包括工程量及造价。且从**公司此后就建坤公司作出的《工程结算书》提出异议内容来看，其只是对“材料价格过高，偏离市场价；组价综合单价高于市场价格；人工费高于市场价格；…”等等对建坤公司编制结果的计价方式提出异议，并未对咨询的范围提出异议。故对**公司的该抗辩，一审法院不予采信。中城公司在一审法院经合法传唤其到庭参加诉讼，但其无故不参加庭审，亦不提交书面答辩意见，一审法院视为其抗辩的权利。故中城公司应付工程款总额为《工程结算书》确定结果4669329.46元，鉴于**公司已支付工程款150万元，因此，中城公司还应付工程款3169329.46元。关于违约金的计算问题。根据《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，**未举证证明中城公司何时知晓《工程结算书》确定的工程款总额，亦未举证证明其曾向中城公司主张过支付责任，故一审法院认定中城公司应付工程款对应的利息的起算时间点从**向一审法院起诉之日起，即2018年1月8日起算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中城投集团第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内向**支付工程款人民币3169329.46元及利息（以3169329.46元为基数，自2018年1月8日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计算）。二、海南**房地产开发有限公司对中城投集团第六工程有限公司上述第一项付款义务承担连带责任。三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币44674元（**实际预交50974元，应退还**诉讼费6300元），由中城投集团第六工程有限公司负担。 本院二审期间，中城公司围绕其上诉请求提交《全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼工程施工框架协议书》、《建设工程施工合同》，证明**公司与中城公司约定的工程承包范围不包括室内装修工程,本案与中城公司无关。 **公司对中城公司提交的证据的三性及证明内容均没有异议。 **对《全球CEO俱乐部海南·海南**庄园（一期）9#至14#楼工程施工框架协议书》的三性没有异议，《建设工程施工合同》的三性由法院确认，该合同一审**公司已提交，但该份合同与**公司提交的不一致，且合同内容是包含装修工程的。 中民公司的质证意见与**的质证意见一致。 本院认为，中城公司提交的证据在一审时已经客观存在，不属于新证据，本院不予采信。 **公司围绕其上诉请求提交如下证据：证据一、起诉书，证明**公司因质量问题已向法院提起诉讼要求**承担赔偿责任，并未认可涉案工程质量。证据二、民事裁定书，证明**公司向法院提起证据保全申请，法院裁定对**施工现状进行保全，**公司并不认可涉案工程质量，没有擅自接受工程。证据三、照片，证明部分房间仍处于查封状态，**公司不认可工程质量，没有擅自接受工程。证据四、质量鉴定申请书，证明**公司为证明工程质量问题已向法院提出鉴定申请。证据五、判决书，证明**公司专门就质量问题提起诉讼，要求**赔偿损失。 **对**公司提交的证据质证如下：对证据一、证据五的真实性、合法性没有异议，但该证据是**公司与中民公司之间的问题，与本案无关。对证据二的三性没有异议。对证据三、四的三性不予认可。 中城公司对证据一至证据五的三性无异议。但认为该证据能够证明**公司已将涉案装修工程直接发包给了中民公司，该装修工程与中城公司没有关系，原审判决认定中城公司应向**支付工程款错误。 中民公司的质证意见与**质证意见一致。 本院对**公司提交的证据认证如下:对证据一、证据二、证据四、证据五的真实性予以确认，但无法证明**公司主张的证明内容，且不属于新证据，本院不予采信。因**和中民公司对证据三均不认可，且该证据无原件核对，亦不属于新证据，不能证明**公司的主张，本院不予采纳。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：中城公司及**公司是否应向**支付工程款以及工程款数额认定问题。 中城公司上诉主张其并未承包涉案装修工程，**实施的装修工程是由**公司直接发包给**，与中城公司无关。根据**公司与中城公司签订的《框架协议书》第六条“承包范围：乙方（中城公司）承包全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）9#至14#楼除电梯与消防外全部施工项目。小区内配套工程及精装修工程依据市场询价的方式确定双方合作的价格；付款方式与主体工程付款方式相同，即甲方（**公司）支付给乙方（中城公司）的工程款依照50%支付现金，50%以在建房屋销售回款额的方式进行支付。具体施工合同双方另行签订”之约定，可知双方就装修事宜已达成初步约定，具体装修合同条款待双方协商确定。结合本案查明的事实，2017年6月3日，中城公司项目负责人***向**出具《通知单》，***强即日起组织安排人员、材料、工具设备提前进场施工，双方施工合同后续补签，**接到通知后即就涉案装修工程组织开展施工。2017年7月10日，中城公司向**发出《通知》提出具体施工要求。此外，**公司在涉案工程施工过程中多次召开施工例会，会议记录多次记载有催促中城公司尽快和**签订施工合同等表述，可证明**是从中城公司处分包案涉工程。故本院对中城公司该项上诉主张不予支持。另，中城公司上诉主张一审法院未依法向其送达开庭传票属程序违法，因一审中中城公司代理人***已在送达回证上签字确认接收开庭传票，故其主张不能成立。 **公司上诉主张**施工质量不合格。本案中，**主张退场后涉案装修工程已交付**公司，**公司亦认可在**退场后接收了涉案装修工程并发包给海南自由天空实业有限公司继续施工。本院认为，如**公司认为涉案装修工程存在质量问题，**公司可拒绝接收或要求**修复，现**公司接收后又主张**施工存在质量问题，并称海南自由天空实业有限公司对**施工工程不合格部分进行拆除装修，应由**公司承担相应的举证责任，但其并未提供相应证据予以证明，且其向一审法院申请质量鉴定后又撤回质量鉴定申请，应视为**公司对**施工部分质量的认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持……”之规定，**公司接收涉案装修工程并发包他人继续施工后又主张存在质量问题，本院不予支持。 本案中，中城公司从**公司处承包全球CEO俱乐部·海南**庄园（一期）工程9#至14#楼施工工程后又将装修部分交由**施工。虽中城公司与**未签订书面承包合同，但结合本案已查明的事实，中城公司与**存在事实上的合同关系。因**为无施工资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，中城公司和**间的合同关系无效。鉴于**已实际施工并交付，**公司亦接收了涉案工程，在现有证据无法证明**施工存在质量问题的情况下，中城公司应向**支付相应的工程款。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，**公司应在其欠付工程款范围内向**承担支付责任。 鉴于中城公司与**未签订书面合同，无法依据合同约定进行结算，在涉案工程所在地政府协调下，**公司、**、中城公司项目负责人***参加了**庄园装修工程纠纷协调会，共同选定了建坤公司作为鉴定机构对涉案装修工程量及工程造价进行鉴定，且现场工程量均经**公司、**及建坤公司三方共同确认。一审法院依据各方共同选定的鉴定机构出具的《工程结算书》作为本案付款依据，将《工程结算书》确定的结果4669329.46元扣减**公司已支付的150万计算欠付工程款并无不当，本院予以确认。至于中城公司上诉称其未参与鉴定过程，因涉案工程所在地政府主持协调会时，中城公司***到场参加并签字确认，故中城公司该项上诉主张不能成立。 综上所述，中城公司、**公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89348元，由上诉人海南**房地产开发有限公司负担44674元，上诉人中城投集团第六工程局有限公司负担44674元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　蔡于干 二〇一九年五月十日 法官助理　魏　榕 书 记 员　*** 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主***的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。