某某、山东某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申10371号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1984年5月13日出生，汉族，住山东省郓城县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东**建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市中华西路***。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京德和衡（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男，1989年2月7日出生，汉族，住山东省曹县。 再审申请人***因与被申请人**、山东**建设集团有限公司（以下称**集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2021）鲁17民终14号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1.申请人在二审判决后，就其实际施工的郵城一中新校区门卫及报告厅的砌筑工程量单方委托山***建筑设计有限公司作复核，山***建筑设计有限公司于2021年7月1日向申请人出具了《郵城一中新校区门卫及报告厅砌筑工程工程量复核报告》（以下简称《工程量复核报告》），复核意见为门卫及报告厅的砌筑工程量为1046.46m3，比申请人实际施工测量统计的工程量1146.63m3仅少100m3，考虑其中的设计变更，已无限接近实际施工的工程量。2019年4月20日，双方工作人员签字的工程量清单已详细列明属于实验电教楼砌体及二次浇筑工程量、门卫及报告厅基础砌体、西门卫主体砌体、东门卫主体砌体等范围的工程量，不包括报告厅的主体砌筑工程量，况且被申请人山东**建设集团有限公司也曾在一审中提交该份“工程量清单”的复印件，且载明“4月20日***只作为对账不作为结算”。申请人通过微信的形式将报告厅的主体砌筑工程量885m3报送项目负责人***，但由于***未进行回复，一审法院据此对申请人实际施工的报告厅主体的工程量及其他零工不予支持，二审法院在意识到这个问题后只是判定申请人可待有新证据后另行主张，对申请人的工程造价鉴定申请未予准许。在本案二审法庭调查阶段，被申请人面对法院的询问也承认涉案工程砌筑劳务全部由申请人完成，不存在其他砌筑劳务主体，一、二审判决仅认定了261.5m3，偌大的门卫及报告厅的砌筑工程量远不止此。现申请人认为《工程量复核报告》的复核意见，属于新的证据，足以推翻原判决。2.工程量是本案最重要的争议焦点，但一审法院自始至终没有向申请人**是否对工程造价进行鉴定，而是错误认定当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议。在二审程序中，申请人作为上诉人依据上述司法解释向二审法院申请对郵城一中新校区门卫及报告厅的砌筑工程进行造价鉴定，此时二审法院已经查明门卫及报告厅的砌筑工程是由申请人独自完成，双方未对涉案工程进行结算，确有鉴定必要性，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理，即裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。但二审法院对申请人的申请未予准许，而是判定再审申请人可待有新证据后另行主张。现申请人认为一、二审法院在审理本案过程中，未能正确理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条的规定，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定申请再审。 **集团公司提交书面意见称，申请人单方委托山***建筑设计有限公司依据申请人单方陈述作出的《工程量复核报告》没有任何证据价值。对本案的工程量双方已通过签署工程量清单的形式进行了结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定的“**”义务具有一定的适用条件，即“人民法院认为需要鉴定”时，在双方已达成结算协议而无鉴定必要的情况下，一审法院不予**、二审法院不准许鉴定没有任何不当。申请人申请再审的理由没有事实和法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，2019年4月20日***与**集团公司的技术人员***、***对涉案实验楼砌体及二次浇筑砼工程量进行结算，并签署了工程量清单，一审中***自称其自书的工程量部分也于2019年4月20日前完成，但双方的工程量清单上并没有记载，二者相互矛盾，**集团公司对该工程量不予认可，***没有证据证明其实际进行了施工，故其主张该部分工程款，缺乏事实根据。申请再审期间***提交了其单方委托山***建筑设计有限公司出具的《工程量复核报告》，但本案的关键不是对该部分工程量的认定，而是***自书的该部分工程是由谁施工的，***提交的微信聊天记录并不能证明该部分工程是由其施工，鉴于此一审未向*****可对工程量申请鉴定、二审未准许***的鉴定申请并无不当。***申请再审的理由均不能成立。 再审申请人***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　华 二〇二一年十一月二十四日 书记员　　***