某某与某某、开原市泓林建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

辽宁省开原市人民法院

民事判决书

（2019）辽1282民初2015号

原告：***，男，汉族，1981年2月3日出生，住黑龙江省望奎县。

委托诉讼代理人：***，系黑龙江中庆律师事务所律师。

被告：**，男，1968年12月27日出生，汉族，户籍所在地辽宁省昌图县，住辽宁省昌图县。

被告：开原市泓林建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市兴开街八里桥子村。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：关建，系辽宁诚证律师事务所律师。

原告***与被告**、开原市泓林建筑工程有限公司（简称泓林公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告**、被告泓林公司的委托诉讼代理人关建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.要求二被告返还原告施工款约130万元，后变更诉讼请求要求二被告返还原告施工款90万元；2.诉讼费由二被告承担。事实与理由:2016年8月5日，原告和被告**与被告泓林公司签订了协议书，约定原告和被告**挂靠在被告泓林公司名下，承包通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程。原告与被告**向被告泓林公司支付1%的服务费及管理费，并承担相应工程款的税费。工程款拨付到被告泓林公司后，在原告与被告**共同到场时，被告泓林公司应将工程款支付给原告与被告**。在协议履行过程中，被告泓林公司支付工程款到**名下时，原告都没到场。2017年9月27日，原告与被告**签订了补充协议，约定后续拨款至被告泓林公司账户后，在一个工作日内支付给原告，不得以任何形式拖延占用。在前期拨付的工程款中原告获得63万元，**获得878460元。约定再有拨款补齐原告与被告**双方收款比列五五分成的差额。2019年4月26日，被告泓林公司通知原告拨付的工程款到被告泓林公司账户180余万元，经原告核算，其中有原告130多万元。二被告恶意串通不履行约定的义务，拒绝给付原告的工程款，涉嫌侵占违法犯罪行为。原告要求二被告返还原告的施工款。原告欠款17万元一事是原告个人的行为，不是欠大林镇政府的。

被告**辩称：1、法律关系问题。本案是两个法律关系，先合伙诉讼，后挂靠关系，不应该同一案件审理。本案被告不是**。如果合伙问题处理清楚，原告不起诉被告泓林公司，被告**会起诉被告泓林公司；2、工程款问题。180万元工程款到账后，被告泓林公司也未支付被告**工程款。原告欠大林镇政府17万元，与工程有关，不是原告个人事情，导致大林镇政府未能拨付尾期工程款50多万元。前期被告泓林公司拨款的工程款，原告已经多领了一部分，其与原告之间签订的5：5分成的补充协议是原告违约，不同意被告泓林公司按补充协议给付原告工程款。

被告泓林公司辩称，要求法院驳回原告的起诉或诉讼请求，理由如下：1.被告泓林公司没有侵占工程款，原告要求被告泓林公司返还是错误的；2.被告泓林公司是履行了双方签订的挂靠协议约定的义务，合同约定原告和被告**共同到公司来领取代收的工程款，在此之前已经按其双方合意支付400余万元，无纠纷。2019年4月份，180万元工程款拨付到被告泓林公司账户，被告泓林公司立即通知双方来公司结算后领取款项。因原告和被告**未达成共识，被告暂无法支付款项，如原告与被告**达成合意，被告泓林公司立即支付工程款。3、被告泓林公司没有收到原告与被告**之间签订的补充协议。综上被告泓林公司没有侵权和违约行为，要求法院驳回原告的起诉或诉讼请求。

原告***向本院提交如下证据：

1．协议书一份，证明2016年8月5日，原告与被告**签订了协议书，证明通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程由原告与被告**共同出资，工程结算后，**与***双方所有费用共担，利润共存。

2.协议书一份，证明2016年8月5日，原告、被告**与昌图县石达建筑工程有限公司签订协议书，约定由**、***承建通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程，由被告泓林公司收取管理费等费用后，被告泓林公司将剩余工程款拨付给***、**。

3．补充协议一份，证明2017年9月27日，原告和被告**双方签订了补充协议，约定以后拨付的工程款按照5：5分成。

4.原告与被告泓林公司的原法定代表人**的微信记录，证实2019年4月26日，****通知原告工程款已到账，并且通知了被告**，到被告泓林公司对账。

被告**向本院提交如下证据：

身份证复印件一份，证明被告的诉讼主体资格。

被告泓林公司向本院提交如下证据：

1.营业执照、授权委托书，证明被告的诉讼主体资格。

2．建行个人活期账户交易明细，证明被告泓林公司把工程款按约定给付原告和被告**。2016年-2018年期间，原告与被告**对被告泓林公司支付的工程款均认可。2019年4月16日收到工程款180万元，通知原告与被告**到公司对账。因原告和被告**之间发生纠纷，被告泓林公司无法支付，被告泓林公司没有违约行为。

3.工程结算审核定案表，证明大林镇政府尚有部分工程款未拨付到被告泓林公司账户。

4、大林镇西哈村给付***、**拨款明细，证明被告泓林公司给原告拨付工程款（扣税费和管理费后）2148895.00元，拨付给被告**工程款1601918.40元。本案争议工程款为180万元，扣税费和管理费后，被告泓林公司应支付原告、被告**工程款1684260.00元。

经庭审质证，被告**对原告提交的证据无异议，但其认为不能够证明被告泓林公司应按5：5比例拨付给原告工程款，因其与原告之间账目未清算；被告泓林公司对原告提交的证据3有异议，其他证据无异议，其认为被告泓林公司不知道补充协议，在原告与被告**未达成合意，不同意按补充协议拨付工程款，如公司按补充协议支付工程款，违反其与原告、被告**之间签订的协议。原告对被告泓林公司提交的证据无异议，但其认为被告泓林公司应按补充协议约定的5：5比例拨付给原告工程款。

根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月5日，原告与被告**签订了协议书，约定通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程由原告与被告**共同出资。在施工过程中，红砖供应由***负责，人工费及其他材料等费用由**负责。工程结算后，**与***双方所有费用共担，利润共存。

2016年8月5日，原告、被告**与昌图县石达建筑工程有限公司签订协议书，甲方：昌图县石达建筑工程有限公司，乙方：**、***。约定通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程，由乙方施工，甲方提供资质及监督管理。合同第二条工程造价及拨款方式，以实际竣工验收清单结算为准，通辽市科尔沁区大林镇政府把款拨到甲方公司，到账后乙方提供相应的税务发票、工资及材料费给付证明后及管理费扣除，甲方将剩余工程款拨给乙方。拨款时乙方二人必须同时到场。第三条乙方竣工时，必须达到竣工工程质量标准。在施工过程中，如果因工程质量、人员伤害、人员工资及材料款拖欠，与甲方无关，出现一切后果由乙方自负。第四项甲方收取乙方的管理及服务费1%，所有工程款的税费由乙方负责，甲方不承担任何费用。

2017年9月27日，本着平等公正、利益共享原则，原告与被告**之间签订了补充协议，约定，前期拨付的工程款5：5分成，再有拨款补齐甲方双方收款比例差额。2016年4月29日至2018年4月11日期间，被告泓林公司拨付给原告工程款（扣除税费和管理费）2148895.00元，拨付给被告**工程款（扣除税费和管理费）1601918.40元。对上述款项的拨付，原、被告均无争议。2019年4月，被告鸿林公司收到了大林镇政府拨付的工程款180万，工程款扣除税费和管理费，应支付原告与被告**工程款1684260.00元。原告以二被告不履行协议约定的义务即工程款180万元应按补充协议约定5：5分成拨付给原告工程款90万元，二被告拒不返还给原告为由诉至本院。

另查，昌图县石达建筑工程有限公司更名为本案被告泓林公司。大林镇政府尚有部分工程款未拨付给被告泓林公司。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，原告与被告**之间先后签订了合伙协议，合伙补充协议，原告、被告**与被告泓林公司之间签订了挂靠经营协议书，现原告要求被告泓林公司履行合伙补充协议约定的义务即被告泓林公司对拨付到账的工程款180万元按原告与被告**之间签订的合伙补充协议约定的5：5分成支付给原告工程款90万元。本案案由系挂靠经营合同纠纷，非合伙纠纷，原告所提供的证据不能够证明被告泓林公司应知原告与被告**之间签订的补充协议约定按5：5分成领取工程款。在庭审结束后，被告泓林公司向本院提交证据一份由通辽市科尔沁区人力资源和社会保障局于2019年9月17日作出的（科）人社监令字[2019]第828号劳动保障监察责令改正决定书，责令被告泓林公司于2019年9月27日前支付工人***等20人工资337000元，证明在诉讼阶段，被告泓林公司不能支付全部工程款。如原告与被告**协商一致，可先行支付原告、被告**部分工程款。对该证据，原告与被告**均已收到，但对责令改正决定书内容有争议。本院主持调解，未能达成调解协议。因被告泓林公司系通辽市科尔沁区大林镇西哈日干吐嘎查十个全覆盖工程承包方，原告与被告**系该工程实际施工人。原告与被告**之间系合伙关系，二人之间账目未清算，为保护其他债权人合法权益，原告要求被告泓林公司按补充协议返还给原告工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告认为二被告恶意串通不履行约定的义务，拒绝给付原告的工程款，涉嫌侵占违法犯罪行为，就该问题由原告向有关机关申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费16500元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。

审判长吴冰

人民陪审员*丽

人民陪审员***

二〇一九年十一月五日

书记员*琪